内容简介

丧服制度（亦称"服制"）是中国古代特有的社会文化现象，也是中国古代法律制度中具有特色的一项制度。服制作为中国传统礼制中丧礼的重要内容，从《晋律》确立"准五服以制罪"原则开始正式入律并不断法律化。到唐律"一准乎礼"，服制已完全入律，并一直影响到清末。清代既是中国古代服制立法的集大成者，又是中国古代服制向近代转型并*终在法律中被废除的阶段，是中国传统法律近代化的重要标志。《服制视野下的清代法律》以服制为视角，采用法律社会史、案例分析法、文化人类学、民俗学等研究方法，探讨服制在清代的发展演变及其对刑事法、民事法、行政法、司法审判制度和民间社会的影响。服制对清代法律和社会的全面影响，反映了中国古代法律维护宗法家族制度、引礼入法、礼法结合的不断强化，是中国古代法律儒家化和伦理化的重要途径和表现，也是中华法系区别于其他法系的鲜明特征。

作者简介

高学强，1969年生，陕西西安人。文学学士（西北大学,1994年），法学硕士（西北政法大学,2004年）,法学博士（中国政法大学,2007年）。2007～2011年在陕西师范大学历史文化学院从事历史学博士后研究。2012～2013年国家留学基金委"青年骨干教师出国研修项目"资助，在美国加州大学黑斯廷斯法学院访学。现为陕西师范大学哲学与政府管理学院法学系副教授，陕西省法学会法律文化研究会秘书长。主要研究领域为法律史和法文化史。主持国家社科基金项目一项，省部级社科基金项目四项，参与国家社科基金重大招标项目一项，发表学术论文二十余篇。

 

目 录

绪 论

一、选题的目的和意义

二、研究现状述评

三、采用的研究方法和研究思路

第一章 服制的源流与法律化

第一节 服制的产生与发展

一、服制的产生

二、服制与宗法制度

三、服制的发展

第二节 服制的主要内容

一、《仪礼·丧服》所规定的丧服制度

二、五服的主要内容

三、丧服的原则

四、关于“三年之丧”

第三节 法律的儒家化与服制入律

第二章 清代服制的发展概况

第一节 清入关前的丧服制度

第二节 清入关后服制的发展和定型化

一、“准依明律治罪”阶段的服制

二、适用《大清律附》阶段的服制

三、《大清律集解附例》（即《顺治三年奏定律》）中的服制

四、《大清律例》中的服制

五、《大清通礼》中的服制

六、《大清会典》《大清会典事例》《大清会典图》中的服制

七、《礼部则例》中的服制

第三节 服制在近代的变迁

一、从《大清律例》到《大清现行刑律》

二、修律中的“礼法之争”

三、服制在法律中的终结与传统法律的近代化

第三章 清代律学家的服制研究

第一节 沈之奇的服制研究

第二节 吴坛的服制研究

第三节 薛允升的服制研究

第四节 沈家本的服制研究

第四章 服制与清代刑事法

第一节 服制的总则性规定

一、“十恶”

二、“八议”

三、“常赦所不原”中的服制犯罪

四、犯罪自首

五、对分则中出现的与服制有关的术语作出解释

第二节 亲属相盗

一、亲属相盗的法律规定

二、亲属相盗的处罚原则

三、亲属相盗立法的影响

第三节 亲属人命

一、亲属人命的法律规定

二、亲属人命的处罚原则

第四节 亲属斗殴

一、亲属斗殴的法律规定

二、亲属斗殴的处罚原则

第五节 亲属骂詈

一、亲属骂詈的法律规定

二、亲属骂詈的处罚原则

第六节 亲属犯奸

一、亲属犯奸的法律规定

二、亲属犯奸的处罚原则

第五章 服制与清代民事法

第一节 服制与亲属法

一、宗亲

二、外亲

三、妻亲

四、服制和亲属（法）的关系

五、家长权

第二节 服制与婚姻法

一、婚姻的缔结

二、婚姻禁忌

三、婚姻的解除

四、嫁娶违律的法律责任

五、夫妻（包括妾）的法律地位

第三节 服制与继承法

一、宗祧继承

二、财产继承

三、独子兼祧

第六章 服制与清代行政法

第一节 任官回避制度

一、文官亲族回避

二、武官亲族回避

三、官员违反亲族回避的处罚

第二节 任官丁忧制度

一、官员治丧

二、内外官员丁忧通例

三、文官守制

四、武官守制

五、官员起复

六、官员终养

七、官员违反丁忧守制的处罚

第七章 服制与清代司法审判制度

第一节 服制与清代刑事诉讼

一、亲属审案回避

二、亲属相为容隐

三、亲属相诉

四、亲属探监和随行特权

五、刑讯和作证

六、发遣

七、服制类死刑案件的题本、专奏和执行

第二节 服制与清代秋审制度

一、情实免勾（未勾）

二、可矜

三、缓决

四、留养承祀

第三节 服制与清代民事诉讼

一、民事诉讼管辖中涉及的服制案件

二、服制类民事案件的起诉

三、民事诉讼中的亲属审案回避

四、服制类民事案件的审理

第八章 服制与清代民间社会

第一节 服制与宗族

第二节 服制与民间丧葬

第三节 服制与民间婚姻

第四节 服制与民间继承

第五节 丧礼在民国时期的变迁

结 语

参考文献

附录1 《仪礼·丧服》

附录2 《大清律例·服制》

附录3 《钦定大清会典图·服制》

序

（张晋藩）

丧服制度（亦称"服制"）是中国古代特有的社会文化现象，也是中国古代法律中最具特色的一项制度。丧服是亲属死后，与其有关系的人依其亲疏远近，在不同的丧期中所着不同制造的衣服。这是起于亲亲之道，并以尊尊之义加入，不仅表示了亲疏远近关系，并且饱含家族本位的意味。清代经学家皮锡瑞所谓"古礼最重丧服"就反映了丧服在中国古代礼制中的重要地位。

礼是中国传统文化的核心，礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。作为中国古代礼制中丧礼的核心内容，服制起源早，影响范围广，由最初纯粹的礼的范畴，逐渐被赋予政治的、阶级等级的内涵，在周代形成并确立，并与宗法制度相辅而行，互为表里。到春秋时期，以儒家经典《仪礼·丧服》的形成为标志，服制日益趋于规范和完善。《晋律》确定"峻礼教之防，准五服以制罪"的原则，开后代依服制定罪之先河，并一直延续至清末。"准五服以制罪"是以礼入律、礼律结合的重要表现。到唐律"一准乎礼"，服制已完全入律。《元典章》中开始出现六个《丧服图》，《大明律》将八个《丧服图》列入法典卷首，图后又有《服制》一卷，按五服分门别类，将持服的亲属一一列举，反映出法律极端重视服制。清律全盘继承了明律服制的内容并有所发展。服制入律，反映了中国古代法律维护礼制和宗法制的基本精神；服制入律，是引礼入法、礼法结合和法律儒家化的重要途径和表现，也是中华法系区别于其他法系的最鲜明特征。

尽管服制在中国传统礼制和法律中具有十分重要的地位，但由于"《三礼》之中，《仪礼》尤为难读"（黄侃《礼学略说》），《丧服》篇自不例外。因此，通过服制研究中国古代法律的成果并不多见。我的博士生高学强知难而进，研究服制视野下的清代法律，这种精神是难能可贵的。

作为中国历史上最后一个封建王朝，清朝既是中国古代服制立法的集大成者，又是服制由传统向近代转型并最终在法律中被废除的阶段。服制对清代的立法、司法和民间社会等均产生了广泛而深刻的影响。本书以服制为视角，重点研究其对清代刑事法、民事法、行政法、司法审判制度和民间社会的影响，认为这是中国古代法律儒家化和伦理化的重要途径和标志。本书认为，服制在近代的变迁和民国时期在法律中的被废除是历史的必然，是中国传统法律近代化的重要标志。服制作为中国古代维护宗法等级秩序与尊卑长幼亲疏关系的一项重要制度，既有历史的糟粕，亦有一定的精华。服制所强调和维护的孝道思想、亲情义务和伦理秩序，对我国当前所提倡的德治教育和弘扬优秀传统文化，具有十分重要的参考和借鉴价值。此外，本书广泛运用官方法律文献、案例汇编、司法档案、官箴书、律学著作、私人笔记等资料，采用法律社会史、文化人类学和民俗学等方法，对清代服制对法律的影响进行系统全面地研究，其中不乏独到见解。以上这些均是本书值得肯定之处。

当然，由于研究清代服制对法律的影响涉及内容多，相关的文献资料浩如烟海，释读亦有一定的困难。因此，要做到系统、全面和深入实属不易。作者尽管付出了很大的努力，但在资料占有的充分、理论分析的深度等方面仍稍显不足。希望今后继续关注这一课题，将相关研究进一步推向深入。

高学强同志早在攻读博士学位期间就对服制与法律的关系十分关注，并将研究的重点放在清代。完成的博士论文受到评审专家和答辩委员们的一致好评。参加工作后继续深入地研究这一课题，并得到国家社科基金项目资助。本书作为结项成果，在质量上已达到比较优秀的水平。作为导师，得见弟子著作出版，十分欣慰。希望他百尺竿头，更进一步！

是为序。

戊戌年序于万柳颐园