任晓兰 李琪：《从继承诉讼看晚清家族法的特点》，载《法律史评论》2021年01卷（总第16卷），第173页至181页。
作者简介
任晓兰，天津财经大学法学院教授，主要从事法律经济学、中国政治思想以及中外法律史等方向的研究，在核心期刊、专业期刊发表学术论文30余篇，出版学术专著一部，参编参译著作数部。
李琪，天津财经大学法学院学生。
摘 要
家族法是中国社会特有的法律制度，对维持中国的社会稳定有重要作用，发展到晚清，西方列强的侵入使中国社会结构开始被打破，中国不得不对原有法律制度进行改革以跟进时代潮流，家族法也在改革之列，在其改革中呈现一些不同于以往的新特点。从《各省审判厅判牍》的“族制门”中记载的判例可以发现，家族法是晚清修律与司法改革的缩影，兼具内容上保留较多传统因素与适用上实行新式审判的特点，体现了中国法律由传统向近代的演进。
关键词
家族法；继承诉讼；晚清；判例
中国社会以其特有的靠血缘维系的宗族观，加之司法范围未能波及乡里，而形成家族法，由最初的“家法”“族规”到后来国家制定的有关家族规定的成文法都为家族法所包含，家族法为维护社会稳定发挥着重要作用，成为中国特有的法律制度。到晚清，在列强的侵略下清政府被迫开始了法律改革，家族法作为中国法律体系的一部分也在其改革之列，而近年来研究关于中国古代家族法的不少，到晚清的研究则主要集中在大理院的司法改革上，对于家族法之改革以及地方的审判实践研究甚少，但晚清家族法的内容以及司法变革中所体现出来的特点对于窥探晚清的变法修律的内容以及在地方上的实施有重要价值。作为晚清审判厅审理案件的主要实体法依据，《大清现行刑律》是晚清审理家族纠纷案件的主要依据，其有关家族法的规定及审判厅在审理家族纠纷案件中体现了一些不同于以往的特点。本文选取《各省审判厅判牍》“族制门”中的典型案件，来探讨晚清家族法的一些特点。
一、晚清家族法实施中的继承判例分析
（一）“争继”的法律问题
“争继”是指族中符合承继条件的子嗣众多，为争夺承继人的资格引起的纠纷。主要分为同姓之间的“争继”和异姓之间的“争继“。
1.同姓“争继”的法律问题
案例一：父继子毁
赵邦升有三子，长子时柯，次子时甲以及又次时富。时柯过继给赵邦升之兄为嗣，其妻及妾室都未有一子。时甲有一子济宠，时富有一子济贵。时柯之妻戴氏去世时由济贵披麻成礼，按照乡间惯例称作主祭，但是没有写立继书。后来时柯之妾生二子，济来以及济发，时柯去世时没有让济贵主持丧事，至分家也未通知济贵。济贵找济来以及济发理论时，谱馆族尊劝令其分给济贵一些财产，但此二人拒不遵从，以致济贵赴厅起诉。
参照《大清现行刑律》我们可以看到，对于立嗣以及家产的分配，是这样规定的：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻，若立嗣之后，却生子，其家产与原诸子均分。”
也就是说，家中没有儿子的，允许让同宗族辈分相当的子侄辈继承 优先选择同父同宗，再选择大功、小功、缌麻的后辈，如果已经立了继承人之后又有儿子，那么家产就让各个孩子平均分配。
那么，在实际运作过程中，法官是如何判决的？“此案赵时柯虽经出继长房邦治，长房早经故绝，则时甲、时富等实为时柯之本生同父周亲，时柯妻死无嗣，时甲子济宠应顾本房，照承继定例，本应以时富之子济贵为嗣。虽乡俗另有主祭名色，谓之与立继不同，然时柯当时既令济贵成服斩衰，岂能于过继之外别求名义，是以后虽复生有济来、济发，既未声明济贵还宗，自应视与所生为一体。所有时柯家产，自应按股均分。”
通过这则判词，可以看出审判厅是按照《大清现行刑律》的明文规定来审判的，虽然乡里有约定俗成的风俗，但是法律对此有明确的规定，则应按照法律来办。一方面是由于法律规定清晰，没有商讨的余地；另一方面，也体现了晚清的审判更多地注重将法律条文运用到实际案子中，不是单纯的考虑人情，体现审判的公正。之所以这样判决，主要就是为了让法律成为名副其实解决纠纷的重要手段，是一种由传统的偏向“人治”向近代“法治”的演进。
案例二：争继
缘蔡兴槱生三子，分为天、地、人三房。人房吴台生三子，长嵋青，次录卿，分为松、柏二房。录卿生子和霁，娶妻董氏，（无子）以天房下和霖之子同瑺为嗣。松房嵋青早亡无子，遗命同瑺为兼祧孙。后来因为族中有争议，不承认同瑺为兼祧孙，族中便更以地房下和霑为嵋青次嗣，与同瑺并继。后又因财产分配上的争议，族中决定立和霭、和霄、和霑为嗣， 三人并继，仍不服，故交由审判厅处理。
在此案中，关于立继，同瑺、和霭、和霑以及和霄均有承继资格，立哪一个都是不违反法律规定的，因此出现这种争继，审判厅认为立继原为死者起见，那么抉择的标准就应当以死者的意思为前提，尊重死者意思是立继标准。接着推测死者意思，是想要选择一个能够守住家财、振兴家业的人，并且将财产归于最亲的人。经过调查，和霭管理家中财产不当令财产损失严重，更希图入继内外勾结，遂剥夺其继承资格。和霑贪利退继，不识大体，也除去继承资格。最终判决是：“蔡嵋青无子，着以堂侄和霄为嗣子，以胞侄和霁子为兼祧孙，所有一切遗产，除蔡钱氏旧有衣饰仍行归还外，余悉归二人受管。”
这则判词中没有引用任何法律规定，而是通过情理来确定审判依据以及合理推测死者意图来确定承继之人，从而选出最合适的承继之人以遵从死者意愿，并更好地维护家族财产以及秩序稳定。这是在不违反法律的情况下将情理作为审判的考虑因素，使审判更具合理性。
案例三：掯执谱饼不发及不允上谱
刘思胜在省城贸易的时候有一个亲生儿子，有人误传这是花钱买的孩子，刘思胜的族人就听信不肯让其儿子上族谱，欲剥夺其承继人资格。刘思胜控诉到审判厅，经查明刘思胜之子确为亲生，令族人允许其子上族谱。而次年刘思胜领谱饼时，族里又拒发，因此又诉到审判厅。
此案刘思胜之子是族内后嗣而族内人拒不承认，后又拒发谱饼，因此闹上公堂。上族谱涉及是否具有族内继承人资格，既是已查明刘思胜之子确为亲生，即为法律确定的有继承人之资格，不发谱饼为族人之过错。此案审判厅爰据情而判曰：“刘思胜子系亲生，曾当县官具结上谱，则谱饼自无不发之理。惟具供称，此次刘思胜之胞叔刘元有等怒刘思胜之疏于祭扫，议令刘思胜祭祖、打炮、煮面、分饷，以谢族人，然后发饼，乡间整饬习惯或应如此。刘思胜应于接饼之后，酌量捐钱数串文，以交族人，从俗举办，以释嫌隙而顺众情。”判词中按照乡间习惯，令刘思胜按照族内应遵循的习惯来祭祖捐钱以补其疏于祭扫，才得到族内谱饼。这是在法律没有明确规定的情况下，按照乡间都承认的习惯来判决，体现了审判官公正审理又灵活变通。
2.异姓“争继”的法律问题
案例：异姓乱宗争立构衅
熊周氏幼嫁沈姓，夫亡，遗一子，名小发。熊培兰因为正室无子，娶以为妾，沈小发仅有二岁，随母过门寄养，久之周氏无出，复娶杨氏，仅生一女。熊培兰病故后，熊周氏欲立小发为嗣，说是熊培兰生前应允。而熊培兰族弟熊培恩有二子，升妹以及二发，欲立升妹为嗣。彼此争执，互控到厅。
对于是否可立异姓为嗣，《大清现行刑律》也有明确规定：“凡立嫡子违法者，杖八十，其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同。其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，但不得以无子遂立为嗣 若立嗣虽是同宗而尊卑失序者，罪亦如之。其子亦归宗，改立应继之人。”
由此可见，对于立嗣的尊卑次序以及立嗣的原则，法律都有明确规定。对于立嗣次序的规定，首先当立嫡长子，如果违反，就要杖责八十，如果妻子年龄过了五十没有孩子的话，可以立庶长子，如果不立，也是要杖责八十。三岁以下的异姓孩子，虽然在家中寄养，可以从家族之姓，但是不能因为家中没有孩子就立其为嗣。在立嗣时虽然是同宗，但没有按照尊卑次序立嗣的话，也是依法杖责，并要按照尊卑次序改立。
在判词中，同样体现了对法律的适用。“查此案两造所争之点均在抱约，熊周氏谓系其夫所立小发应得承继，熊升妹等则谓约系伪造，小发不应承继。不知异姓乱宗，律有明禁，小发以沈姓子随母改适，无论熊培兰曾否立约允许，照律均不准为嗣。”法律明确规定异姓不得为嗣，审判中也是严格按照法律的规定。
而对于熊培兰遗产的分配，法律也有相关规定：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主。凡乞养异姓义子，有情愿归宗者，不许将分得财产携回本宗。其收养三岁以下遗弃之小儿仍依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣。仍酌分给财产，俱不必勒令归宗，如有希图赀财冒认归宗者，照例治罪。”
法律规定，妇女如果是丈夫早亡又没有留下孩子并不改嫁的，可以分得夫家的财产，但若是改嫁，自己带来的嫁妆以及夫家的财产就一分也没有。收养的异姓孩子可以归为本宗，但是分得的财产不准带走。收养的三岁以下被遗弃的孩子可以随本宗姓，也可以不随本宗姓，虽然不能立为嗣，但是可以酌情分得部分财产。如果是为了分得财产来冒认祖宗，是需要接受法律处罚的。
此案中虽然杨氏有一女，但是不改嫁之前也可以分得熊培兰的财产，小发也可以分得一份财产。在判词中体现得很明确，“查熊培兰手置田房仅此数处，其两妾幼女均应享有，以资生计。小发随母同居，恩养日久，娶有妻室，亦应酌量分给，使母子相为依倚，以符定例而协人情。倘杨氏中途改适，应将所分得房屋、田产，概交由熊升妹经管，不准携以出嫁”。
（二）立继嫌隙的法律问题
立继嫌隙是指家中无子为嗣，但族中有符合规定的承继人，但此承继人与家中人素有不和，家中人不满立其为嗣，因此在立继上出现的争议。
案例：立继嫌隙
浦德年有子祥汉，其堂叔崇云有二子德勤以及德全，都身故无子，应当以祥汉承继，才符合同父周亲的传统。但是德勤的妻子浦费氏不允许，诉到审判厅。查明德年和浦费氏一直以来都有不和，而且德年曾经在浦费氏家里闹事阻止德勤入殓。所以让族里的人商议让浦费氏另挑人承继。德年不服，又上诉到厅。
《大清现行刑律》 载明：“无子立嗣，若应继之人平日先有嫌隙，则于昭穆相当亲族内，择贤、择爱，听从其便。如族中希图财产，勒令承继，或怂恿择继，以致涉讼者，地方官立即惩治。”
规定也是很清楚的，在无子立继的情况下，如果应当承继的人平时就不和，就在家族内选择辈分相当的贤能之人或者族中都看好之人承继。如果是族中人贪图财产而强行要求他人承继，导致官司的，需要立即惩治。此案中德年和浦费氏既然多有不和，而且多次涉及诉讼，按照法律的意思，祥汉应当是不能承继的，以免导致更多冲突。除德年之外，和德勤辈分相当的有德富、德才、德华，均各有二子，而浦费氏请求立德华之子为嗣，德华也情愿，所以出于择贤择爱，是极为符合的。
判决亦是如此：“判得浦德华之子祥林令其承祧德勤、德全两房为后，所有一切产业归祥林承受，德年不得希图财产，任意混争。”
（三）无子继承的法律问题
案例：绝灭之家无人承继
此案系及杨氏一家，杨廷柏有二子，长子洲福以及次子洲发。洲福娶妻宋氏，有一子杨翰臣。洲发早故无子，杨翰臣为双祧。但杨翰臣在云南经商，多年没有消息。杨洲福以及宋氏身故后，宋氏的表兄张茂廷掌控杨氏财产拒不交出，因此杨氏族人将其起诉至厅，请求判决归还杨氏财产。
判词中写道：“查绝灭之家无人承继例，应将其财产入官，不能听外人侵吞。”意即家中无子继承时，财产应当交由官府充公，不能由外姓人占有。此案仅涉及财产的归属，鉴于法律无相关规定，判决时参考以前的判例来裁决。
二、从继承判例看晚清家族法的特点
（一）从内容上看晚清家族法的特点
1.身份继承的原则
身份继承包括爵职继承和宗祧继承两部分。但爵职继承往往在贵族大家，对于大多数的平民来说，与生活关系最密切的就是宗祧继承。且司法实践中的案例大多是关于宗祧继承，因此主要通过宗祧继承中的立嗣来看一下晚清身份继承的特点。中国人注重血统的延续，晚清也不例外。立嗣最初的目的就在于延续家族血系，供奉祖宗香火。所以，立嗣的首要原则就是在同宗之内选择。同宗族内实在找不到合适的人来继承，才可以在本宗族范围之外寻找，但仍然必须在同姓范围内找，避免 “异姓乱宗”。比如在异姓争继的法律问题中，法律有明确规定：“其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，但不得以无子遂立为嗣。”第二个原则就是立嗣必须长幼尊卑有序，昭穆相当，这是为了避免家族内部伦理关系的混乱。比如在争继的几个案件中，对尊卑次序法律都有明确规定：“凡立嫡子违法者，杖八十，其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同。” “若立嗣虽是同宗而尊卑失序者，罪亦如之。其子亦归宗改立应继之人。”对于无子继承的，体现昭穆相当：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻，若立嗣之后，却生子，其家产与原诸子均分。” 第三个原则是在昭穆相当之人中，又可以选择贤能之人或者看好之人，“无子立嗣，若应继之人平日先有嫌隙，则于昭穆相当亲族内，择贤、择爱，听从其便。如族中希图财产，勒令承继，或怂恿择继，以致涉讼者，地方官立即惩治”。
2.财产继承的原则
对于财产的继承，一般是伴随着立嗣而产生，但是在清末以前中国并没有财产继承的概念，向来是沿用“分家析产”一词，直至《大清民律草案》在制定中将“分家析产”改为西方的词语“继承”，才开始有继承之概念，但是无继承之概念也不能否认财产继承的存在，只是在称谓上的不同。财产分配的第一个原则就是宗族之内子嗣均可分得财产，在同姓争继的案例父继子毁中法律规定：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻，若立嗣之后，却生子，其家产与原诸子均分。”明确表明了各个孩子均可获得家产且诸子均分。诸子均分这项原则是自古以来就确立的，至晚清一直沿用。第二个原则就是妇人夫亡守志者可分得财产。在异姓乱宗争立构衅的案件中法律规定：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁， 并听前夫之家为主。凡乞养异姓义子，有情愿归宗者，不许将分得财产携回本宗。其收养三岁以下遗弃之小儿仍依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣。仍酌分给财产，俱不必勒令归宗，如有希图赀财冒认归宗者，照例治罪。”夫亡的妇人也可以分得财产，收养的孩子虽然不必归宗，但是也会酌情分得财产。但如果改嫁，财产则交由前夫家里，不得携带走，这也体现 了对妇女财产权利的剥夺。第三个原则是如果家中无人承继财产，财产就要充公，这是根据判例而确定的原则：“查绝灭之家无人承继例，应将其财产入官，不能听外人侵吞。”
（二）从司法适用上看晚清家族法的特点
1.判决依据的分析
就晚清关于继承的争讼来看，争端解决主要有三种方式：按照法律规定直接判决按照情理、习惯判决和按照判例来判决。在上述案例中，大多是按照法律规定直接判决的，体现了晚清在家族法上规定比较完备和明确，可以直接引用法律规定。这也是由传统审判向近代法治的转变。在同姓争继的法律问题中，第二个案例是按照情理来决断。此处的情理就是尊重死者意愿以及为了家族更好地维持和发展，在同辈分的人中选择死者生前遗嘱指定以及照顾好家财、不贪图不当利益的人为承继人。同姓争继的第三个案例中族人要求疏于回乡之人按照乡间习惯祭祀祖先、答谢族人之后再发谱饼，审判厅也予以认可，乡间整饬习惯或应如此。说明了在乡间流传和认可的一些习惯在司法审判中被法官发现并适用，这也是法律在走向近代化过程中的一个特点。而在绝灭之家无人承继的案例中，涉及财产的分配，是参考以往的判例作出判决。判例不能作为审判的依据，但是也不否认典型判例的参考价值。
2.宗族作用的弱化
中国自古以来在宗法制度的影响下，实行家族本位，家族内部的纠纷一般不会呈上公堂，而是找族长调解，遵循家族内部的家法族规，但是在晚清修律、司法机构变革以来，一些家族纠纷案件特别是关于继承类的案件被呈上公堂，在同姓争继的第一个案例中，赵济贵要求继承一定的家产，虽谱馆族尊令其同宗兄弟赵济来与赵济发分给其一些财产，但此二人拒不从，因此闹上公堂。同姓争继的第二个案例中也是在立继的问题上族中人不服而提起诉讼要求审判厅裁决。至于立继嫌隙案例中，仍是族中人争议不休不能达成一致意见。这些案件都反映出在司法变革过程中，审判厅的作用在增强，人们的法制观念在提高。而传统的宗族内部族长的权威在弱化，族长的命令在一定程度上不能作为解决家族内部纠纷的标准，体现了在晚清司法变革的过程中，家族的作用在弱化。这也是中国的家族法在走向近代的过程中受到的巨大冲击，国家的成文法在慢慢侵蚀着家法族规的调控领域。
三、对晚清家族法的评价
晚清家族法作为晚清修律、司法变革过程中的一部分，是我国法律从传统走向近代化过程中的一个缩影，其中既有司法改革中“新”的一面，又有保留浓厚的传统因素的“旧”的一面。
（一）新型的审判方式
晚清家族法之新主要表现在司法适用上。晚清在司法方面进行改革，设立四级三审制的审判厅，来保障司法权独立行使。司法独立又可以分为外部的独立和内部的独立。外部的独立是指司法和行政分开，审判厅审理案件不受行政机关的约束，这是中国由传统的司法行政不分向近代司法独立的迈进。内部的独立是指法律是法官断案的唯一依据，不再像以前一样由主审案件的官员个人独断，这也是人治向法治的转变。在家族法的这几个案例中可以看出司法独立的特点：有关族内的继承纠纷控告到审判厅，审判厅独立审理结案体现了外部独立；法官在断案时尽量按照法律的明文规定，在法律没有具体规定或者当地有一些更认同的情理和习惯时，引用情理以及当时的一些习惯，甚至是参考以往的判例，这体现了内部独立。这样的审判跟以往司法行政不分、只根据事实来个人裁断有很大不同，是司法向近代化的转型。晚清一些族内继承纠纷呈上公堂所体现的宗族作用在弱化，也是司法向近代转型的表现。总之，晚清家族法在实施上体现了一些近代司法的新特点。这些跟随时代的新的特点使晚清家族法有效地调整了当时家族内部的一些纠纷，在传统的家法族规渐衰的时候在家族方面维持了社会的稳定秩序，这也是晚清司法改革在家族法上的成果。
（二）守旧的法律观念
晚清家族法之旧主要表现在家族法的内容上。自鸦片战争以后，中国在西方列强的欺凌和逼迫下，迸发了剧烈的救亡图存的民族运动，中国社会开始转型。中国开始由传统的“汉族中心主义”逐渐转向“西方中心主义”，但是这个转型并不是主动向西方学习，而是被迫转型，是在西方帝国主义强大而中国处于弱势的情况下被迫学习以拯救中国。因此，在这个转型的过程中，中国的传统与西方的观念发生了严重的冲突，传统在让位的过程中表现得步步为营，能不让的坚决不让，在家族法方面表现得尤为明显。在晚清修律的过程中，虽然引进很多西方的法律，但是在家族法的规定上与传统的理念并无太大差别。《大清现行刑律》中关于立嗣所体现的同宗之内、长幼尊卑有序的原则都体现了传统的宗法等级观念，关于财产的分配也体现了一些维护传统的特点，特别是妇人夫亡守志才可分得财产，体现了夫权至上的观念，与现代的夫妻共同财产的分配是相违背的。这是晚清在向近代法律迈进的过程中一些旧的因素，也是在西方观念与传统观念之间对传统的维护。这些晚清家族法中体现的旧的特点在一定程度上也反映出中国的传统观念根深蒂固，对中国法律现代化的进程有一定的阻碍。
总而言之，晚清家族法是在晚清西学东渐的背景下进行修律以及司法变革的产物，在内容上较多地保留了传统家族法的一些因素，是传统的宗族思想对西方先进思想的抵触，法律的变革也不是一蹴而就的过程，必然存在一些传统的思想需要慢慢随着时代的发展予以革新。在家族法的适用上，则较多地借鉴了西方的模式，参照西方司法与行政分开，设立了专门的审判厅来审判案件，法律是审判的标准，情理、习惯以及判例也被审判官发现而运用到案件的审判中。在西方思想的巨大冲击下，传统的家族内部纠纷呈上公堂也体现了宗族的作用在弱化，但是族长调解仍然是解决家族内部纠纷的重要手段。这些在司法过程中的新的特点使家族法开始慢慢向近代的法治转型，这是由传统向近代的演进。
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