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(日)谷井阳子|《<大清律·刑律>——传统中国的法理思维》
2021-05-11 11:15 (日)谷井阳子  法律史评论   (阅读: )

〔日〕谷井阳子文,伍跃译《<大清律·刑律>——传统中国的法理思维》,载《法律史评论》2020年02期(总第15卷),第53-72页。

作者简介

谷井阳子, 京都大学文学博士, 天理大学文学部教授。

伍跃, 京都大学文学博士, 大阪经济法科大学国际学部教授。

摘要

律是前近代中国的成文法中具有代表意义的法典, 也是构成传统中国法理思维的基础。相对于唐律来说, 现今保存着大量的明清律注释著作。明清时期的律学是惠及后世的中国史上最为丰硕的成果之一。所有这些, 有助于后人理解传统中国法理思维的发展变化。律所见法理思维的中心是, 在断罪量刑时会考虑到诸种因素。在前近代中国法学家的法理思维的深处, “杖八十” 与 “杖九十” 这种在今人看来无甚区别的量刑恰恰涉及问题的本质, 即反映社会应有秩序的结构。沈之奇撰《大清律辑注》是在继承中国传统的律及律学发展的基础上, 承袭了明代中叶以后律学研究成 果的集大成著作。该书在充分吸收清代以前积累的法理思维的基础上, 通过附以 “沈注” 的形式阐述了其对律文的独到见解。因此, 该书不仅代表着清律注释的最高水准, 也代表着前近代中国法理思维所达到的高度。


关键词


传统中国;法理思维;清律;沈之奇;大清律辑注


【译文背景说明】

2019 年, 日本天理大学谷井阳子教授在已故的谷井俊仁教授之遗作 《大清律辑注考释》的基础上, 通过十数年的不懈努力, 完成了2册本的《大清律·刑律——传统中国的法理思维》 (日文版原题: 大清律·刑律——伝統中国の法的思考) 一书, 交由平凡社, 作为“东洋文库”的第893 册和第894 册刊行问世。

谷井伉俪曾经负笈于京都大学, 专攻东洋史学, 除本书外, 还曾联袂翻译过孔飞力的《叫魂》一书 (日文译版原题: 中国近世の霊魂泥棒, 平凡社,1996)。二人在中国近世制度史、法制史和律学研究等领域中发表的一系列研究成果, 深受学界重视。其中, 已故的滋贺秀三教授生前曾分别为二人撰写的论文写过书评, 给予鞭策和鼓励 (见《法制史研究》40号, 1989; 《法制史研究》46 号, 1996)

谷井俊仁参加过滋贺秀三主持的研究计划——从史料文献看中国法制史。该计划的初衷之一是为后学者指示门径, 系统地介绍从西周金文直至当代中国的法制文献, 参加的各位学者堪称各领域的翘楚。其研究成果最终结集为《中国法制史: 基本資料の研究》(滋贺秀三编, 东京大学出版会, 1993 初版, 1994 再版), 其中的 “清律” 部分由谷井俊仁担纲执笔。在该文展望清律研究之发展的部分, 谷井俊仁写道, 今人尚未充分理解清律的基本理论, 为了解决这一问题, 有必要熟读《读律佩觽》《大清律辑注》的总注和沈之奇注, 以及雍正律总注。他本人身体力行, 在详细阅读 《大清律辑注》的基础上, 于1999年至2004年连续发表了《大清律辑注考释》的第一~六 (三重大学人文学部文化学科 《人文论丛》, 第16~ 21号), 着重解读了《大清律例· 刑律》 的 “人命” 和 “斗殴” 部分。正如谷井阳子所说, 这些文章根植于对清律的理解之上, 而且研读的对象——《大清律辑注》的对象是专操刑名之人——并非通俗著 作, 故对于接触清律不久的读者来说或许会感到难解。

2007 年以后, 谷井阳子在上述未竟事业的基础上, 竟十数年之苦功, 以一人之努力, 完成了对《大清律辑注》中 “刑律” 部分的日文译解。该工作主要有如下几个方面。其一,为了使更多的读者理解清律, 谷井阳子将夫君谷井俊仁原作中原文引用的律文和小注译成现代日语, 并且解释了原文照录的固有名词, 由此为全书规定了译解凡例; 其二, 在依据上述凡例全面改写 “人命” 和 “斗殴” 部分之外, 还完成了对 “贼盗”、“骂詈”、“诉讼”、“受赃”、“诈伪”、“犯奸”、“杂犯”、“捕亡” 和 “断狱” 各篇的日文译解。恰如谷井阳子所说, 希望通过该书向学界介绍传统中国的法理思维, 使后人理解传统中国法学家们的所思所考, 理解一个充满丰富法学知识和追求严密解释、独具特色的法律世界。需要指出的是, 在如此繁重的日文译解过程中, 谷井阳子教授还独力完成了巨著《八旗制度の研究》(京都大学学术出版会, 2015)。

本文译者自负笈京都大学以来, 在求学和研究等不同场合深得两位作者谷井俊仁、谷井阳子的教益, 既有紧张的调查旅行, 也有轻松的茶余饭后, 更多的是研究会上的切磋琢磨。值此翻译克成之际, 除向中国人民大学尤陈俊先生、四川大学刘昕杰先生致谢外, 特向谷井阳子教授表示感谢, 并寄托对故友的遥思。


伍 跃

2020 年 4 月 9 日   大阪进入 “新冠肺炎紧急状态” 后第二日


前言

本书是在参考沈之奇撰《大清律辑注》的基础上, 翻译注解清朝法典——《大清律》 全书三十卷中的卷十八至卷二十八, 即《刑律》部分, 重点在于分析研究传统中国的法理思维。

众所周知, 律是前近代中国的成文法中具有代表意义的法典, 尤其是唐律和唐令给予古代日本很大的影响。唐律虽然在唐朝灭亡之后依然被承袭, 维持了较长时间的生命力。但唐律毕竟是完成于8世纪前期的法典, 在其后的数百年间, 其既有规定与社会实际相乖离的部分逐渐增多。14世纪后期制定的明律, 是以唐律为基础, 吸收了元代以前历代法典的规定, 并在结构上作了极大调整之后编纂而成的。清律基本上承 袭了明律, 虽有为数不多的修订, 但终究没有超出微调的范围。由于保留至今的唐代 以前的律文几乎都是零篇断简, 相比之下, 目前可以看到的较为完整的中国律大致只有两种, 即唐律和明清律。

唐律在构成上十分均整, 堪称典范。这一点已经获得学界的认同。明清律带有唐代以后社会变化的种种烙印。两种律虽然各有特点, 但唐律在官方注释的《律疏》(通称为《唐律疏议》) 以外基本看不到稍成体系的注释书, 明清律却拥有唐律在数量上难以比拟的注释著作, 其中一些堪称优秀。在论及同时代人对律的研究时, 明清律学是惠及后世的中国史上最为丰硕的成果之一。只要读一读本书就可以体会到, 只有和注释一起阅读才能真正理解律文本身的含义。甚至可以说, 究竟能在何种程度上深入地 理解律文, 完全有赖于注释的存在。因此, 笔者在翻译清律条文的同时, 尤其着力于根据同一时代的注释书进行解说。这不仅是介绍前近代中国的法律, 更是用于理解传统中国法理思维的最高发展形态。

清律由以下两部分构成, 即相当于总则的《名例律》和相当于分则的《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》和《工律》。本书选择的是其中的《刑律》部分。如此处理固然有对篇幅的考虑, 但更重要的是在分则各篇当中《刑律》的使用频度最高, 该部分注释充实程度也远超其他部分, 借此可以更好地了解当时法理思维所达到的水平。属于总则的《名例律》在阅读《刑律》时是必须参照的。但如果仅仅阅读《名例律》,则恐怕难以理解。本书有鉴于此, 摘录《名例律》中的一部分要点, 将其作为 “清律的基础知识” 的一节, 供读者在阅读时参考。

本书在注释《大清律·刑律》时, 主要参考了《大清律辑注》, 而没有博取众家之说。如此处理是为了避免出现以下情况, 即随心所欲地博取众家之说, 结果导致解释时会出现前后矛盾的情况 (当然, 当遇到《大清律辑注》没有相关说明, 或者学说各异的情况时, 会在说明情况的前提下采取他家之说)。之所以选取 《大清律辑注》, 是因为该书堪称明代中期以后律学研究的集大成之作, 也是清代普及程度最广、 影响力最大的注释书。因此, 可以将本书基于《大清律辑注》的解说视为清律尚具有实际功效时广泛使用的标准解释。


一   律与传统中国的法

律令作为前近代中国成文法的代表久为学界公认。但是, 令与律同时作为法典共存的时期实际上并不长。就中国历史的整体而言, 律始终居于成文法的中心。律属于一种刑法典, 由刑法典占据法的中心位置, 也许让现代的日本人略感费解。但是, 如果从传统中国秩序观念的角度观察的话就会发现, 这实际上是理所当然的。

在中国传统的世界观中, 约束社会秩序的规范是 “礼”。礼是按照父子、夫妇、君臣等名分, 对人们相互之间所应采取行动施以约束的规范。当人们在行动中根据各自的立场、遵循礼的原则的情况下, 社会秩序才有可能形成。教育并引导人们遵循礼的原则是天子的义务。但是, 遵循礼的原则取决于个人的自觉, 天子的 “教化” 只能诱导, 不能强制。这就是说, 当行为出现违反礼的原则时, 礼本身无法对其施以处罚。这样, 由于 “礼” 本身并不具备强制手段, 尽管十分遗憾, 但必须承认, 礼本身无法根绝那些无时不在的、超脱常轨的恶行, 故无法对社会提供保护。在这种情况下就不得不需要一种对抗措施, 即 “法”。

远溯古史可以知道, 以孔子为代表的儒家主张在礼与教化的基础上建立社会秩序。在周王朝权威趋于衰弱、礼崩乐坏的春秋时代, 孔子试图以周公制定的礼为行为规范, 重塑天下大乱的社会。孔子学说在他身后得到了继承, 但是在旧有秩序面临崩溃的战国时代, 所谓的诸子百家为了建立新秩序都在四处游说。其中, 以商鞅和韩非子为代表的法家主张, 应该通过平等的、有广泛适用性的法来规范人们的行为, 从而达到富国强兵的目的。

随着采纳了法家学说的秦实现了一统天下, 儒家作为法家的对手受到了镇压。但是, 秦的严法统治遭到了人们的反对, 秦始皇死后不久秦也归于灭亡。汉高祖面对那些苦于秦之繁文冗法的人们, 以 “法三章”, 即惩罚杀人、伤人、盗窃相约, 受到了广泛的欢迎。不过, 所谓的 “法三章” 不过是收买人心的宣传口号, 汉朝在实际上继承了秦的法律体系。在此基础上, 汉朝鉴于秦朝的失败, 淘汰了秦朝法律中苛酷烦琐的部分, 形成了一个比较简洁的法律体系。这就是说, 法治在秦汉易代之际得到了继承。

尽管如此, 单纯依赖运用法律规范社会行为的法家思想开始受到批判, 儒家思想的影响力日渐复兴, 最终在汉武帝时期确立了独尊儒术的方针。其结果导致汉朝形成了以儒家学说为指针、以法家之术为手段的统治体制。“礼禁未然之前, 法施已然之后”, 这就是说, 礼告诉人应该如何作为, 法则告诉人应该如何对待已经发生的行为。由此可见, 礼与法相辅相成, 共同构成了社会秩序赖以存立的准则。

治理天下乃天子的义务, 天子一方面教化民众遵礼, 另一方面用法来取缔民众的非为。“法施已然之后” 就是说法负责事后的制裁, 故法必然伴随着制裁的手段——刑。在这种秩序观念的背景之下, 国家为实施刑罚而制定的规则自然成为最重要的法。律在中国史上作为成文法的中心的理由, 概由于此。

法作为君主统治民众、 维护社会秩序的工具得以发展。在约束人们行为的时候, 最受重视的是法对社会的安宁究竟可以给予何种程度的影响。以私法为中心发展起来的欧洲法十分关注个人与集团的权利, 中国法在这一点上却是完全不同的。因此, 中国固然也存在私人之间的借贷和继承等问题, 但这些问题无论对于当事者来说是多么重大, 从法的角度来说却被视为轻微之事。当今民法中涵括的诸多行为中, 除了一部分被视为禁止对象的行为 (如借债不还、强占他人土地之类) 属于法的范围, 至于何 种契约具有何种效力等问题, 根本就没有成为依法规定的对象。

在律之外, 还存在类似于唐代的格和明清时代的条例等居于次要地位的法典或法规性编纂物, 以及无数的单行法规, 这些均位于律之下。与律并称的法典只有令, 即关于行政机构的规定及其相关规则, 但是令并没有形成如同律所具有的体系, 且已经消亡。相比之下, 律自秦汉时代初具规模以来, 与时俱进, 不断增补修改, 直到近代法制度传入为止, 始终占据着基本法典的地位。

在蒙古人统治的元代, 虽然废除了前朝旧律, 但未能制定新律, 只得用单行法规和实用法令集进行统治。即便是在如此特殊的时代, 还出现了看似奇妙的现象, 即刊行已经失效的唐律。在没有本朝现行律的时代, 却刻意要去阅读已经不具效力的前朝旧律, 这是因为需要 “法理思考的教科书”。此外, 作为前近代中国法有着如下一条基本原则, 即在实际的运用当中, 次要法典优先于作为基本法典的律, 而单行法规又优先于次要法典。因此, 在明清律保有效力的时代, 随着条例与单行法规的逐渐增加, 律的适用频度在相应下降。即便如此, 律始终没有丧失作为最重要、 必须学习的法的地位, 其原因就在于此。这就是说, 律在前近代中国既是基本法典, 也是构成法理思维的基础。


二   律所见传统中国的法理思维

律所见法理思维的中心是, 在断罪时考虑到诸种因素, 然后统一处以相应的刑罚。律规定的刑罚有 “杖六十” “徒一年” 等, 与现代日本刑法中规定的处 “○年以下惩 役” 等不同, 在量刑时没有对刑罚范围的规定。罪与刑采用一对一的形式, 法官没有裁量加减的余地。

在现实的审判之中, 对于比较轻微的犯罪甚至可以不适用律的规定, 既不援引律的规定, 也不援引其他法规的规定, 常常是根据法官的判断决定处罚的内容与形式。但是, 对于那些相对较重的罪行, 在审判时必须以律 (或者其他法规) 的规定为基础。在这种场合, 法官只能根据律的规定决定刑罚的内容与形式, 不得任意轻重。

由于罪与刑必须严格对应, 故在针对某项犯罪行为决定适用某项律的规定时, 必须满足该项律所规定的所有条件。但这并不是说, 没有满足律所规定的所有条件就不能断罪处罚。这是因为在传统中国基本的犯罪观念中, 只要是属于道义上的恶行就属于犯罪。

当确有罪行, 但律本身缺乏准确定罪条文时, 允许进行 “比附” 即适用类推的方法。援引与所犯之罪相近的条文, 再根据具体情况对刑罚稍加轻重。此外, 针对比较轻微的犯罪行为有 “不应为” 的规定, 据此可以处罚那些作了 “不应作之事” 的罪行。对法律中没有明确规定的行为进行断罪, 在现今日本社会的常识来看是非常严重的、难以容忍之事。但是, 中国传统的思维方式认为, 倘以法律本身没有相应规定为由免除对那些做了坏事的人进行处罚, 是完全没有道理的。

“比附” 一词至少可以追溯到 《汉书·刑法志》 中的相关记述。唐律中也有关于 “比附” 的规定, 明清律继承了这一点。根据明清律的规定, 当法官决定采用比附时必须通过上司向刑部报告, 最终必须经过上奏寻求皇帝的许可, 严禁通过随意解释法律来作出判决 (《名例律·断罪无正条》)。这就是说, 当律文中没有合适的条文, 而又需要对某项罪行作出判决的时候, 必须以既定法条为基准, 顾及刑罚之间的均衡, 经过全国审判机构的中枢——刑部——的审议, 最终要得到皇帝的认可。应该说, 这是 为了对所犯之罪科以适当刑罚而规定的十分慎重的手续。

此外, 即便是某项犯罪行为具有处以相应罚则的所有条件, 在考虑到特殊情况, 并有必要酌情处理的时候, 也需要在援引相关法条的前提之下, 通过上奏请求适当地增减刑罚。如果得到许可, 也只能就该项犯罪行为适用与律文规定稍有不同的刑罚。鉴于律本身不允许量刑时存在可以任意增减的空间, 故当出现与律的设想有所不同的情况时, 审判者试图通过逐一的个别判断来保证罪状与刑罚之间的平衡。

类似这种为弥补律文不足所作的判决最终会成为判例, 并且被积累起来。原则上不允许根据判例作出判决, 当类似案例日渐增多时, 会以公布单行法规的形式确定今后的断罪标准。当这些单行法规逐渐增多之后, 会选择其中重要的部分编为次要法典。当出现律文本身无法准确判断的罪行和酌情处理的条件时, 就会不断地增加单行法规。随着单行法规的不断增加, 法本身就会出现难以把握的状况。这是中国自古以来每隔一段时间必定会发生的现象。

当发生此种现象时, 如果犯罪行为或犯人本身的条件略有不同时, 通常会被科以彼此不同的刑罚。决定刑罚时,不仅会考虑犯罪的种类和程度, 还会考虑犯人的身份、地位、年龄、性别等要素, 尤其会考虑到犯人与受害者之间的关系 (例如亲属关系或官制上的统属关系等), 对上述诸种关系综合考虑之后作出判决, 同时必须保持彼此之间的均衡。中国人认为, 脱序行为及行为人之间存在多种多样的组合形式, 它们必须置于刑罚体系 (在唐律诞生以后, 该刑罚体系是以所谓的“五刑”, 即笞、杖、徒、流、死为基础的) 上的恰当位置。这就是说, 社会应有的秩序也被投射在刑罚之上。

从常识上来说, 编制一张与各种犯罪相对应的刑罚一览表在现实中几乎是不可能的。因此, 律文作为刑法典实际上是包罗万象的, 即 “罪·刑对照表” 的基本框架。类似唐律和明清律那样具有较长法律效力的律文作为刑法的整体框架保持着均衡, 也发挥了作为量刑标准的机能。

现在, 唐律与明清律都几乎完好地保留着同时代形成的注释。这些注释首先说明针对某种犯罪行为应该课以某种刑罚, 进而如此科罪的理由。如本书所述, 明代中期以后出现了大量的律学书, 它们十分关注量刑中的差异, 甚至由此发现了许多重要问题。我们通常会认为, 杖八十与杖九十、 徒一年与徒一年半之间应该没有什么太大的区别, 但是传统中国的法学者却认为这一点恰恰涉及问题的本质。这是因为, 这种认识——量刑的差异实际上是社会应有秩序的反映——牢固地存在于传统中国法理思维的深层。


三   律及其注释

(一) 中国律的历史

通常认为, 中国传统成文法的历史可以上溯到战国时代魏文侯 (公元前445~前396年在位) 之师李悝所制定的 《法经》。《大清律辑注》 在记述各篇的历史沿革时, 也将其起源系于《法经》。根据《晋书·刑法志》的记载, 《法经》有《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》 和《具》六篇, 在秦国实现富国强兵的商鞅就是学习了 《法经》, 并在秦国付诸实践。

由于 《晋书》 编纂于李悝去世千年以后的唐代初年, 故有人一直质疑 《法经》 的存在。但是, 1975 ~ 1976 年发掘出土的 “云梦睡虎地秦简” 中不仅有上百条秦律的律文, 而且包含以某种尚不知名的刑法典为根据的注释书。无论这些注释书是否以《法 经》为基础, 但战国时代的秦国无疑实施过具有完整体系的刑法典。

进入汉代之后, 据称汉高祖的相国萧何在取舍秦法的基础上制定了 “律九章”。关于萧何制定 “律九章” 一说始终存在疑问, 但至少后汉时特别法之一为 “九篇之律”, 即承袭自 《法经》的《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》和《具》的六篇和 《户》、《兴》、《厩》三篇。但是, 九篇之外还有很多律文, 此外, 还有被称为 “令” 的单行法规及其汇编, 结果导致了受人诟病的 “律令烦多” 的弊害。

后汉灭亡之后, 三国时期曹魏的明帝下令整理了前代旧法, 制定了新的律文, 即 “新律” 十八篇和 “州郡令” 等令文。当晋开国之后, 立即在此基础上制定了由律二十篇和令四十篇构成的律令, 是为泰始律令。南北朝时期的各王朝均继承了泰始律令, 在南朝并未有过重要的变化, 而北朝却数度修改律文, 并且出现了最终结晶于唐律的 若干要素。例如, 对老人和儿童减免刑罚的规定、从犯减首犯一等论罪的首从法等等。自汉代废除了肉刑 (即损毁一部分身体的劓、刖、宫等) 以来, 经过长期的实践, 徒刑和流刑最终成为位于死刑与笞刑之间的刑罚。这样, 在南北朝时期正式形成了笞、杖、徒、流、死五刑的体系。

隋文帝受禅于北周之后, 下令编纂新的律令, 并在整理条文之后于开皇三年 (583) 颁布实施, 是为 “开皇律令”。当时, 删繁就简之后严格选择的律文被分为《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂》、《捕亡》和《断狱》十二篇, 共计五百条。唐律继承了隋律的框架, 即构成上的十二篇和约五百条律文。唐王朝在继承的基础上, 曾经数度修订了开皇律令。唐的律令在经过开元二十 五年 (737) 最后一次改订之后, 基本被固定下来。如此固定之后的唐代律令除令已散佚大部之外, 律文一直流传至今, 使后人可以了解到中国法的典范。

宋代几乎原封不动地继承了唐律, 将其编入被称为《宋刑统》的法典之中。金代直到末年才完成了独自的律令即泰和律令, 不久后即亡国。元代虽然宣布停止实施泰 和律令, 但始终未能制定新律。因此, 自唐律确立的7世纪末直至14世纪后期明朝开 国为止, 律本身的发展陷于停顿。这一期间, 社会状况出现了极大变化, 有一些律文 已经无法适应社会的现状, 只得通过补充大量的单行法规和判例, 才避免了法律制度 的瓦解。这并不意味着律已经没有存在的价值。如上所述, 律作为法学教科书依然发 挥着作用。实际上, 唐律及其官方注释 《律疏》之所以能够流传至今, 就是元代时出版流通的结果。

明太祖即位之后, 着手制定了新的律与令。令基本上没有得到应用, 而律自洪武三十年 (1397) 最后一次修订之后, 直至明末, 始终是明代的基本法典, 而且没有经过修订。明初制定的明律在继承唐律的基础上, 修改了那些不符合时代要求的部分, 并且吸收了元代法制的某些部分, 重新设计了整体结构。

明律由《名例律》、《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》和《工律》等部分构成。这就是说, 是由总则 (名例) 和对应六部职掌的分则构成的。分则各部分依次分为《职制》、《公式》、《户役》、《田宅》、《婚姻》、《仓库》、《课程》、《钱债》、《市廛》、《祭祀》、《仪制》、《宫卫》、《军政》、《关津》、《厩牧》、《邮驿》、《贼盗》、《人命》、《斗殴》、《骂詈》、《诉讼》、《受赃》、《诈伪》、《犯奸》、《杂犯》、《捕亡》、《断狱》、《营造》和《河防》29 篇。共计30 篇, 460条。与唐律相比, 在增加篇目和 条文的同时, 也有被取消的条文, 整体来说条文数量有所减少。有人认为, 明律形成 于发展了宋元以来司法实务的法与具有完整结构的唐律相互折中的基础之上, 故与唐律相比, 明律在 “均整之美” 方面有所缺失。但从另外角度来看的话, 明律的此种 “缺失” 恰恰反映出唐律形成数百年之后产生的社会与思想的变化。法固然要求具有安定性, 但是也不能乖离社会的现状。明律在显示出唐律的传统依然具有生命力的同时, 也可令我们看出唐代以后的社会状况和人们的思维方式发生了相当大的变化。

清朝在开始了它对全国的统治之后, 首先宣布继承明律, 在其后独自制定的顺治律在极大程度上沿袭了明律, 仅有一些极小限度的修正。当时的修正仅限于删去与明初曾经短命流通的大明宝钞有关的条文, 增加了尚未进入五刑体系, 但在实践中已经 作为 “重流刑” 采纳的充军刑的条文。这些明显是对那些已经不合时代现状的条文进行小修小补。其后, 经过三次修订之后, 清律在乾隆六年 (1741) 基本上被固定下来 (康熙年间的修改仅仅是一次校对, 整体上没有重大的改变)。现在, 学界将明律与清律合称 “明清律” 的原因就在于此。

(二) 律学的历史

(1) 从 《法律答问》 到 《唐律疏议》

如上所述, 律的历史同时也是传统中国研究法律的历史。前述 “云梦睡虎地秦简” 中包括现存最古老的律文文本, 同时也有相当一部分竹简的内容是对律文所作的注释。被定名为《法律答问》的这一史料采用问答形式, 记载了律文中用词的定义、易混用词的区别, 以及律文本身有欠缺时的判断。可见, 律形成之后不久 (或许就在同时) 就出现了对律的注释。由于律被应用于审判与行政的实际业务中, 为了运用过程中的准确无误必须有统一的解释, 所以律的注释随着律的诞生而迅速出现是理所当然的。

对于使用者来说, 注释必须是值得信赖的。如果两处的解释互相矛盾抵触, 往往会招致运用时出现混乱。律文的注释必须全面地考虑到律文整体。由此形成了一个以 律文为对象的知识体系, 亦即一个专门学问——律学。

汉代曾经涌现了很多注释、宣讲律文的学者。有人认为, 马融、郑玄等著名儒者也为律文撰写了注释, 提高了这一学术领域的权威性。三国时期曹魏在整理秦汉以来 烦琐的法律的时候, 发现对律文的注释也渐渐变得烦琐, 于是决定禁止使用除郑玄注 之外的其他注释文本。同时, 朝廷设置了律博士的官职, 专门用于训练负责审判的官 员。这就是说, 国家在制定法典——律——的同时, 还开始对律文作出官方的解释, 并致力于统一各家之说。

晋在制定泰始律之后, 明法掾 (执掌刑罚的廷尉的属官) 张斐向朝廷献上了自己所作的注释。张斐的注释有一部分由于被 《晋书·刑法志》 引用而流传至今。其中包括法 律上的一些固有概念, 如 “故” (故意)、 “失” (过失)、 “造意” (首谋)、 “谋” (二人 以上策划)、 “赃” (违法所得), 以及年月的计算方法和加重量刑时的规定等。以后的唐律和明清律继承了这些要素。此外, 参加编纂泰始律的杜预 (因注释过《春秋左氏传》而闻名) 也注释了律文。南朝继承了晋的法律制度。由于张斐和杜预的解说中存在一些不一致之处, 故南齐武帝下令在比较两个注释异同的基础上统一注释。梁朝和陈朝继承 了这一成果。北朝方面则如前所述, 数次改定律文并直接地影响到隋唐律。

唐律文本确定之后, 朝廷在永徽四年 (653) 颁布了《律疏》。该《律疏》拥有作为国家正式注释的权威, 被用于律的实践过程中。从魏晋到唐, 律本身经过多次编纂 趋于完善, 关于律的解释也在国家的政策下逐渐统一。唐朝出现了国家制定的正式注释, 要求在司法实践中必须以此为准。唐朝灭亡以后, 《律疏》和唐律都得到继承。宋代将它们的全文收入 《宋刑统》 之中, 即便是在没有制定自身律文的元代也视《律疏》为与唐律同等重要的参考文献。元代出现了许多注解唐律的著作, 由此可以窥知唐律研究的兴盛。

但必须承认, 唐代以后, 律学作为一个学术领域中的权威地位逐渐下滑。唐宋时期, 科举考试中虽然设有明法科, 但没有得到应有的重视。也未再出现汉代和魏晋时代那样有鸿儒大家研究律学的现象。研究律学的人, 主要是那些出于职业需要的官僚。对于普通士人来说, 既然律学并非出身立世的常识, 也就不是值得重视的必要学问。

(2) 明代中期以后律学的兴隆

明律自奉敕编纂至洪武三十年 (1397) 最终确定为止, 参与编纂的官僚们应该进行过相当程度的法律研究和讨论。但是, 明代初年并无全面的法律议论, 也很少见关 于法律的著作。当公布了明律的最初版本时, 除去为了使庶民周知颁布了内容十分简单的《大明律直解》之外, 明朝并没有公布官方的注释, 对于期待官方注释的意见采取了拒绝的态度。通常的理由是, 明律的条文简洁明快, 没有必须特意准备注释书, 如果有注释书的话甚至可能会导致某些人的曲解和乱用。

实际上, 没有注释导致了解释和运用律文时的困难, 为此应运而生了个人编写的注释书。据目前所知, 明初的注释书除《大明律直解》之外, 仅有何广的《律解辨疑》。《律解辨疑》是一部比较简单的注释书, 内容也没有超出《唐律疏议》的水平。由此可见, 明初的法律研究处于低谷期。

明代中期, 法律研究的情况发生了很大变化。带来转机的事件是张楷《律条疏议》 的出版。张楷在宣德 (1426 ~ 1435) 和正统 (1436 ~ 1449) 年间担任监察御史, 是参与司法实践的官僚。目前可见 《律条疏议》 最早的版本是天顺五年 (1461) 刊本, 还有其他几种刊本, 估计曾经广泛流传。该书的分析水平明显超出 《律解辨疑》 等书, 并被此后的注释书所引用。从书名、 形式和内容等方面也可以看出, 《律条疏议》 明显地受到 《唐律疏议》 的影响。但在另一方面, 该书也有创新。例如, 在主要条文之后立有 “谨详律意” 一节, 说明制定该条律文的用意所在。

《唐律疏议》 中虽然有关于制定律文的说明, 但是篇幅很少, 也没有就此展开议 论。相比之下, 《律条疏议》用相当的篇幅说明 “律意”, 在解释烦琐的律文时会说: 因为这一条文是基于这种目的制定的, 故对律文的解释也应该遵循该目的。在注释方针上, 该书不仅是单纯地说明字义词义和原则, 追寻法条之间的关联性, 而且关注制定该法条的意图, 并以此为基础上对律文进行解释。

《律条疏议》成书于明代前期, 是最有影响力的律文注释书, 最终在嘉靖年间 (1522 ~ 1566) 才被新出版的、为数众多的律学书籍所取代。其中最有名, 并且对以后 的注释产生较大影响的是雷梦麟的 《读律琐言》。《读律琐言》不同于《律条疏议》, 该书在体裁上和内容上几乎看不出受到 《唐律疏议》 的直接影响。但另一方面, 该书继承了《律条疏议》在明确 “律意” 的基础上进行注释的方针, 并将其进一步发展。

《读律琐言》中使用 “律意” 一词的频率并不高, 而且往往用于作为理解律文的关键词。例如, 《贼盗篇·夜无故入人家》规定, “凡夜无故入人家内者, ……主家登时杀死者勿论”; 《捕亡篇·罪人拒捕》 也规定, “若罪人持仗拒捕, 其捕者格杀之, 及囚逃走, 捕者逐而杀之, ……皆勿论”。但如果是 “其已就拘执而擅杀伤者”, 前者 规定 “减斗殴杀伤罪二等”, 后者则规定 “以斗殴杀伤论”。两者在量刑上明显地互有轻重。对此, 《读律琐言》 有如下说明:

        盖人无故入其家, 虽已拘执, 恐其外有党与应援, 则其祸尚有不可测者。故稍宽其擅杀之罪。若罪囚已就拘执, 则其事已定, 何可杀也? 律意之精, 毫厘即有间矣。

这一解释的关键是, 即便都是擅杀已束手就擒的罪人, 但在量刑时考虑到犯罪的具体情况, 由此发现了 “律意” 的精密所在。例如, 《名例律·犯罪存留养亲》 中规定: “凡犯死罪, 非常赦不原者, 而祖父母、 父母老疾应侍, 家无以次成丁者, 开具所犯罪名, 奏闻, 取自上裁。若犯徒流者, 止杖一百, 余罪收赎, 存留养亲。” 该条文充 满 “忠厚之意”, 据说在当时似乎并未得到彻底的贯彻执行。类似的立法精神还反映在老人、 儿童和残疾人犯罪时的宽宥措施上 ( 《名例律·老小废疾收赎》), 该条文得到 了贯彻。《读律琐言》 在 《犯罪存留养亲》 条下指出:

        老幼废疾, 优及其身, 此条优及其亲, 彼此相权, 亲重身轻, 今反行彼而不 行此, 非律意也。

立法从善, 即便对于犯罪者也不应任意处刑。而且, 在考虑到犯罪者本人的同时, 还应该顾及其亲人。如果不能切实地实施这一点, 就是违背了 “律意”。

这里所说的 “律意” 不仅包括对犯罪者的严厉处罚, 也包括了源自情义的部分, 即对应该酌情处理的案件给予一定的照顾。雷梦麟就这一规定在注释中指出: “此皆法中之恩, 义中之仁, 法之精妙处。” ( 《名例律·老小废疾收赎》) 雷梦麟评价该律文的前提是, 律的最终目的不是处罚犯罪者, 而是保护民众。

关注制定某项法条的必然结果涉及律的最终目的。既然要追究立法的本意, 那么就必然会看出立法者的意图所在。立法者是皇帝, 具体到明朝来说就是明太祖朱元璋。明代的律学者认为, 朱元璋制定的明律无疑反映了他的爱护民众的统治理想。这样, 当 “律意” 成为律文注释中重要的问题时, 注释者就面临着如下课题, 即说明包孕在律文中的王朝国家的统治思想。

在 《读律琐言》 以后, 出现了许多超出以往水平的律的注释书。出现这种情况的 理由之一是, 当时强化了对重罪案件的复审制度, 要求严格执行律文的规定。深谙律 学的专家们在有组织地复审了重罪案件之后发现, 负责前期审判者在解释和运用律文 时存在很大的随意性。有鉴于此, 他们认为有必要正确地解释律文并加以普及。曾经 对编纂官方注释持消极态度的明朝政府到此时终于决定统一对律文的解释。正是明代后期社会上对律的注释有很大需求, 由此导致相关著作的出现和普及, 这些情况最终促进了律文的统一运用。

关于明代后期律学著述的盛况, 还源于当时士大夫有意推升法律的地位。毫无疑问, 在当时的社会上尚存视法律为不可或缺的 “低俗” 之物, 甚至是有悖于道德的风习。但是, 在另一方面, 有不少人开始视法律为经世的手段之一, 甚至还有人将法律置于与儒学同等的地位。

王樵 (1521 ~ 1599) 是当时的著名学者, 《四库全书》 中收录了他的主要著作——研究《尚书》的《尚书日记》。他治学的根基是经学, 多次修订 《尚书日记》 是他毕生的事业之一。同时, 他还以同样的热情撰写了注释明律的《读律私笺》, 并多次修订。他的律学研究始于 30 多岁, 即任职刑部时。与很多律学者一样, 他是出于职务上的需要才开始研习律学的。如他所说, 该书 “初稿五巨册, 盖吾三十年之精力在焉”,研究律学也是他的毕生事业之一。王樵批评某些官僚以嗜好诗文为风雅, 不研读律文, 也不认真审案的行为。他列举昔日的伟人运用智慧, 拯救无辜民众于水火的事例, 认为 “正是古人为学实用处”。对于他来说, 研究律学与研究经学的目的并无二致。

王樵的 《读律私笺》在继承《律条疏议》和《读律琐言》的基础上, 进行了更加细密的理论分析。这些分析是基于对律的敬意和信赖。即便是遇到看似不合理的部分, 王樵所持的态度也是尽可能地按照原文作出解释。在具体的解释方针上, 他秉承着律以道德为前提的认识。如同经学者笃信经书那样, 他也是在笃信律的基础上阅读、理解律文的。正是因为认为律拥有与经书同等的价值, 所以王樵即便是在离开司法行政工作之后, 也终生没有放弃对律学的研究。

《读律私笺》 在王樵生前虽获出版, 但该书的修订本却等到其子王肯堂增补之后才 以《大明律附例》之名问世。进入清代之后, 该书以《王肯堂笺释》之名复刊后广为流传。王肯堂原来有意刊行父亲的 《读律私笺》, 但 “闻袁了凡 (明末的道德思想家, 以宣传通俗的因果报应之说闻名) 先生言, 流传法律之书多招阴谴, 惧而中止”。“阴谴” 指神明对背信弃义行为的惩罚, 就是说世间的常识认为普及法律属于不道德的行为。王肯堂本人年轻时并未研习法律, 担任地方官之后才迫不得已地开始恶补, 于是发现了乃父所著《读律私笺》的价值。

王肯堂在《王肯堂笺释》的序文中有如下表述:

        恭惟我太祖高皇帝屡诏大臣, 更定唐律, 至五六易不休。亲御宸翰, 为之裁 定。而又特立 “讲读律令” ( 《吏律·公式》) 一条, 百司官吏, 务要熟读讲明律 意。……百工技艺诸色人等有能熟读讲解, 通晓律意者, 得以免罪一次。……唯 恐其不知而误犯, 以伤我好生之德者。然后知以律绳人, 即古悬法象魏之意。……体圣祖之心, 遵圣祖之训, 则刑为祥刑, 而皋陶迈种德之一脉, 为不断矣。福祚且流及子孙, 又何阴谴之有。

可见, 王肯堂在此堂堂正正地主张立法具有崇高的目的。此举无疑鼓舞了律学的研究。我们只要考虑到明代中期以后存在上述致力于提高法律价值的社会背景, 就不 难理解这一时期以及之后的法律注释书所具有的特征——议论充满了活力, 而这一活力源自对律的信赖。

清朝确立了对中国的统治之后, 明律及其研究成果得到继承, 以及进一步的发展。与明朝相比, 清朝更加重视法制, 对司法运用采取了十分严格的态度, 律学研究由此更加得到重视.不妨认为, 这一时期就律学问题展开的议论是直至 20 世纪西洋近代法 与法学传入之前的、中国传统法理思维的精髓所在。沈之奇的《大清律辑注》就是这些研究的集大成之作。


四   沈之奇及其时代

创立了清朝的满族早先不过是分布在东北亚边境地区的弱小集团, 17世纪时努尔哈赤完成了内部的统一之后, 势力得到了很快的发展。努尔哈赤以严法统治部下, 整 顿国家体制, 创立了能够与明朝等周边大国相对抗的国家。满族人认为, 与明朝和蒙 古等相比, 自身的优点是具有严格的 “法” (满语称 fafun)。即便如此, 满族自身的法在努尔哈赤时期也不过是单行法令的汇集, 并未形成体系。

清朝在顺治年间实现了对原明朝统治疆域的统一, 决定采用占人口大多数的汉民族熟悉的、具有完备体系的明律。清朝入关之后很快制定了顺治律, 如上所述, 该律 基本上是承袭自明律。

在采用了传统的中国法律之后, 清朝政权依然坚持重视守法的方针。在统一全国之后, 清朝当局要求负责审案的官员严格遵守法律。结果, 出现了 “比来郡国有司, 颇畏失出, 辄引重条, 拘滞文意” 的倾向。在司法审判之外, 清朝政府要求官僚们严格按照规则履行职务, 这一点远超过明朝。与征税和其他行政业务时一样, 清朝政府在司法方面制定了关于检举犯人、在规定时间之内完成审讯和报告、审判是否得当等方面的详细的评价基准, 对于达到基准者在升迁时予以考虑, 相反则相应地给予一定 程度的处罚, 如罚俸、降级、革职等。在清朝统治时期, 被称作《处分则例》 的人事规则得到了急速的发展, 其重要性也日益增加。

正是因为如此, 在清朝统治时期, 负责审判的地方官几乎都雇用法律专家。中国自古代以来, 官僚豢养的门客常常就公务提出建议, 清代几乎所有的地方衙门都有地方官私人雇用的 “幕友”。其中, 对于地方官来说, 专司 “刑名” 和 “钱谷” 的幕友是不可或缺的。在明代的官箴书中, 建议新任地方官雇用负责文书和钱谷的幕友, 却未提及雇用刑名幕友。关于法律方面, 书中认为只要有专家略作几日的讲习, 稍知概要即可, 其余细节自有胥吏 (明清律中称作 “吏典”) 负责。进入清代以后, 由于难以信赖胥吏, 必须请法律专家负责法律的运用, 在这种背景之下, 地方官不得不高薪雇用负责刑名的幕友 (称 “刑幕” 或 “刑名师爷”)。

根据王肯堂所说, 在明末的地方官中, 有些人自行雇用 “讼师、 罢吏” 并携之赴任, 用以取代依赖胥吏审案。“讼师” 是教唆告状的民间人, “罢吏” 则是曾任胥吏之人。两者或许都对法律有着相当程度的了解, 但是在官僚的眼中却是无法信赖之辈。相比之下, 清代的刑幕主要是修习正统儒学的士人, 亦即立志科举并且保有生员等应 试资格者。刊行于康熙三十三年 (1694) 前后的黄六鸿 《福惠全书》 中认为, 幕友应 具有 “才” “识” “品” 三种资质, 其中最重要的是 “品”。例如, 如果才高品劣, 作为雇主的地方官和地方百姓将会深受其害。对于几乎所有科举出身的地方官来说, 品性直接关系到儒学的素养, 如要重视品行当然会雇用修习儒学的士人, 而不是讼师和罢吏。

对于那些与官职无缘的贫穷士人来说, 专司刑名的幕友是获得优厚报酬的、为数不多的职业之一。幕友的骨气和自信源于他们所掌握的法律知识, 以及运用这些知识 协助地方官听讼断案。与地方官不同, 他们无须作出政治上的判断, 只需根据法律坚 持原则, 并且主张应该按原则行事。如果与雇主意见不合, 则可以拂袖而去, 优秀的 刑名幕友不愁没有新的东家。作为无官无职、不隶属于特定衙门的, 不妨称之为自由 法律家的人们实际上是十分活跃的。

写作了 《大清律辑注》 的沈之奇本人就是一位刑名幕友。沈之奇原籍浙江嘉兴府 秀水县, 本人是监生, 终生没有得到一官半职。根据《大清律辑注·自序》, 他在康熙五十四年 (1715) 时已经有 30 年的刑幕经验。这就是说, 他开始担任幕友是在清朝统 治进入安定的时期, 即明亡大约 40 年后、三藩之乱 (1673 ~ 1681) 被平定之时。

他从江北到山东, 先后在 “院、司、府、州、县” 等不同衙门担任刑幕。这就是说, 他积累了上至一省的行政长官——巡抚, 和统管一省司法的按察司, 下至行政末端的州县的各级衙门的经验。巡抚、按察司与州县虽然都要面对听讼断案, 但其业务 内容却因行政层级不同而彼此互异。州县负责搜查和初审, 府则以监督州县为主。按察司职掌全省的司法行政, 巡抚则代表省与皇帝以及中央刑部进行交涉。由于长年服务于职权各异的衙门, 他以不同的立场参与听讼断案, 接触到大量的审判文书。

他在参与审理大量案件的同时, 始终没有中断赖以为生的清律研究。他在《大清律辑注·自序》 中开列了 10 种参考书, 其中包括上述的 《读律琐言》和《王肯堂笺 释》 等明代后期出现的、 具有代表性的明律和清律的注释书。他认为, 这些书中固然 不乏有益的内容, 但是也有不少牵强附会的部分。为此, 他综合诸家注释, 附以自己的见解, 指出那些曾具影响力的学说中存在的问题, 编著了《大清律辑注》。

清朝官方在雍正年间编纂的正式注释中收录有 《大清律辑注》, 可见该书在出版之后就受到了好评。不过, 沈之奇用作底本的是经过康熙九年 (1670) 校订的顺治四年 (1647) 律。由于《大清律》在雍正和乾隆年间经过改订, 结果导致《大清律辑注》 的部分内容与当时实行的律文不符。为此洪弘绪根据乾隆五年 (1740) 版 《大清律》 出版了经过改订的 《大清律辑注》。乾隆六年 (1741) 规定, 今后不得更改律文本身, 清律的文本因此被固定下来, 其后也不会出现注释与经过修订的律文之间发生不符的问题。《大清律辑注》的洪弘绪改订本得到广为流布, 终于成为具有代表意义的清律注释书。不仅律学者重视该书, 各级地方官衙乃至中央刑部等衙门的正式文书中也加以引用, 俨然具有了官方注释的权威。但《大清律辑注》充其量不过是一部私人著作, 由此可见该书受到了极大的好评。


五   顺治律与《大清律辑注》

清朝政府在顺治四年 (1647) 公布了最初的清律——顺治律。该律删除了明律中《吏律·公式》 中的 “漏用钞印”、《户律·仓库》中的 “钞法” 和《刑律·诈伪》中 的 “伪造宝钞”, 在 《名例律》中增加了 “边远充军”, 在《户律·户役》中增加了 “隐匿满洲逃亡新旧家人”, 共计 459 条。被删除的 3 条本身已经失去实际意义, 新增的 “边远充军” 实际上是将明代已经确立的刑罚以法条的形式固定下来, 而 “隐匿满洲逃亡新旧家人” 则是清朝针对满洲统治者的奴隶出现逃亡而采取的法律措施。

对于继承自明律的条文, 清朝也作了若干调整。这些调整没有太大的变化, 基本上属于适应制度变化而进行的机械的修正。顺治律最大的特征不在律文本身, 而在增加了很多被称为 “小注” 的官方注释 (明律也有类似的情况, 但是为数不多)。这些小注据说是源于明末姚思仁的 《大明律附例注解》, 此言固然有一定根据, 但书中还是有不少取自他书的部分, 由此可见顺治律是博采众家之长。顺治律的正式名称是 《大清律集解附例》, 其中包括律文、小注和条例。顾名思义, “集解” 就是 “集” 诸 “解” 之意。

但是, 顺治律完成于清朝入关之后的戎马倥偬之际, 颁布的刊本颇多鲁鱼亥豕之处, 律文与小注之间也存在龃龉。顺治十二年 (1655), 顺治律的满文译本告成, 由于该书存在很多问题, 结果不得不修改其底本——汉文本。康熙九年 (1670) 公布了修 订后的汉文本。该修订本除删去 “隐匿满洲逃亡新旧家人” (以后, 该条文被编入 《督捕则例》) 之外, 基本上只是校正了顺治律中的讹误。

沈之奇在自序中说, 《大清律辑注》 所用律文 “今遵部颁原本校正, 然其中亦尚有刊刻之误, 未敢臆为更改”。这就是说, 沈之奇使用的清律底本不是 “部颁原本”。实际上, 《大清律辑注》 卷首虽然收录有刑部、都察院和大理寺的康熙九年十二月十二日题本, 但是文本中包含着被康熙律删去的 “隐匿满洲逃亡新旧家人”。可见其使用的底本是顺治律。因此, 称《大清律辑注》的参校本为 “康熙九年重新校正的 《顺治律》”固无不可, 但准确地说, 应该是 “沈之奇据康熙九年校改顺治律”。

沈之奇的 《大清律辑注》 对律文、小注和条例分别加以注释。本书囿于篇幅, 只 能翻译律文和小注, 而将条例忍痛割爱。小注的情况一见可知。小注插入律文之中, 主要是解释说明律文中过于简要的部分。沈之奇称其 “足发律之精意, 兼补律之未 备”, 并说 “间有与本文之义别出不可泥者, 谨为辨释”。但就整体来说, 他注释的对 象依然是由小注补足的律文。这是因为, 小注在原则上属于官方解释, 与律文具有同 等的地位。

在原书上, 沈之奇的注释分别被置于律文之后或律文之上。

律文之后的注释 (以下简称作 “辑注”) 是沈之奇汇总的前人, 尤其是明代中叶之后律学家的研究成果。这些无疑是当时对清律的标准解释, 但严格说来均经过了沈之奇本人的判断和选择, 故不妨视为沈之奇本人的著作。位于律文之上的分段注释 (以下简称作 “沈注”) 是沈之奇本人的记述。但并不都是他的创见, 其中也包括引用前人对律文的解释。但是, 当遇到对小注和辑注的解释不甚满意, 或者有意详细阐述 时, 往往都有他独自发挥的部分。读者透过辑注和沈注中的详细解释, 几乎可以概观 律文注释学的历史。因此, 沈之奇的注释是在充分吸收了清代以前积累下来的法理思 维的基础上, 附之以自身的独特见解。

沈之奇继承了明代中叶以后的律学传统, 在理解律文时十分重视 “律意”。他认为, “律文简严, 意义该括。名例固诸律之通例, 而诸律 (即 《吏律》 《户部》 《礼律》 《兵律》 《刑律》 《工律》) 亦互有应照。必深思寻绎, 始能融会贯通。非浅尝泛涉可以 尽其意义也” ( 《大清律辑注》 自序)。这就是说, 读律者必须要努力发现贯穿于律文之中的律的 “意义” 和体现着律的精神的 “律意”。

由此可知, 既然 “律意” 是由研究者发现的, 故严格说来是由研究者创造的。因此, “律意” 中无疑包含着研究者的个性。即便是沈之奇本人极力保持着中立 (或者说尽量保持中立), 也难免深受时代的影响。沈之奇的解释无疑带有独特的和时代的特点。

他所说的 “律意” 是指包含在律文中的统治者的意图。具体说来就是爱民善导的天子之意。他认为, “圣人制律, 所以生民, 非所以杀民” (卷首附录 《诬轻为重收赎 徒》 按语)。他这种将律的精神与救民的政治理念结合在一起的观点, 显然是源自明代的律学, 而且比明代更加明显和突出。例如, 《名例律·流犯在道会赦》 条规定了徒犯和流犯在前往配所途中遇到恩赦时的措施, 其中有 “其逃者身死, 所随家口愿还者,听” 一文。《王肯堂笺释》对该文的解释是: “逃所身死之家口本不在听还之例, 以遇赦故, 愿还者, 听。” 沈之奇却认为, “非也”。实际上, 律文本身所指是遇到恩赦时的情况。因此, 《王肯堂笺释》 的解释——流犯 “家口” 只有在遇到恩赦时方许准其归还——是比较妥当的。相比之下, 沈之奇主张, “从行家口皆无罪之人, 正犯在则从之, 死则听还, 不待赦也”。故他认为《王肯堂笺释》的解释并非 “律意” 所在。他主张, 不应以 “词” 害 “意”, 认为逐句解释反而会有损律本身的意图。

虽然他有这样的主张, 但他并没有随意解释语句, 也没有忘却律文本身的一贯性。恰恰相反, 他严格确认律文中每一字句的含义, 努力保持解释中的首尾呼应, 其细致程度远远超过前人。他主张的不应以 “词” 害 “意” 是指, 在严格解释 “词” 意的基础上, 要严守贯穿于律文本身的立法精神。

这样, 沈之奇的解释充分反映了律学发展的历史和他个人的思考。从揭示传统中国法理思维的观点来看, 根据他的解释阅读律文是非常有效率的。沈之奇的《大清律 辑注》代表着清律注释的最高水准, 这一点已得到学界的公认。利用他的著作阅读清律, 可以知道清代人对清律的理解。因此, 本书在介绍清律的时候选择了 《大清律辑注》, 而没有选择那些任意折中诸说的著作。


六   关于本书的翻译和解说

以《大清律辑注》为基础介绍清律, 如果仅仅是逐一翻译全文并且辅以译注的话, 恐怕普通读者很难接受。

首先, 鉴于该书是供专业人士使用的实用书籍, 故在叙述中没有刻意说明那些同时代读者们拥有的常识, 即律文的构成及其在法制上的地位、阅读及引用律文时的基本规定、当时的审判制度和刑罚制度等。对于阅读本书来说, 这些基础知识是不可或 缺的。但是又很难在所有的相应部分一一作出说明。为此, 在正文前另置 “清律的基 础知识”, 用于说明阅读清律时应该把握的最基本的常识。

更令人感到困难的是第二点。对于尚未习惯律文和当时的议论方式的读者来说, 从开始的部分顺序阅读注释不仅十分辛苦, 而且会如沈之奇所说难以理解其中的独到 之处。该书是对正式律文的逐条解释, 有如今日六法 (在日本的法体系之下, 法律被 区分为六个部分, 即宪法、 民法、 商法、 刑法、 民事诉讼法和刑事诉讼法) 的注释书或相关书籍。普通读者会因此感到与阅读六法注释时同样的辛劳。加之注释分为小注、辑注和沈注, 对某一律文的注释不仅体量庞大, 而且内容繁杂, 其间还或许有错综的议论。如果没有在思考的基础上对各条注释进行重新组合, 恐怕很难理解相关的律文。实际上, 生活在现代社会的人们往往难以理解沈之奇所说的 “律意”, 也很难理解相关的律文。

本书的解释以谷井俊仁《大清律辑注考释》(一) ~ (六) (三重大学人文学部文化学科 《人文论丛》 第 16 ~ 21 号) 为基础, 该文既非论文, 也不是译注, 而是对各条 律文所附《大清律辑注》 的内容进行的解说。该文全文引用了律文和小注, 对辑注和沈注不是逐字翻译, 而是在择其要点的基础上进行了重构。之所以采取此种形式, 是因为考虑到如下情况, 即依照沈之奇的逐条说明虽然有益, 但是如果全文翻译则过于繁杂。

笔者认为, 对于当代的普通读者来说, 为了在介绍原典的条件下了解清律, 以下的方法是最为合适的。即向读者提示清律各条的译注, 然后根据 《大清律辑注》 即沈 之奇的解释进行解说。上述 《大清律辑注考释》 是为专业人士而作, 而本书则力图令 非专业人士在阅读时不感费力。笔者认为, 如此整理和介绍辑注与沈注, 有益于读者理解清律的条文和正统的解释。

但是, 采用如上方针面临着需要处理的内容过多的问题。《大清律辑注》 及其底本 《大清律集解附例》 (顺治律) 在律文和小注之外, 还有相应的条例。鉴于条例乃针对特殊情况制定的具有针对性的法规, 不仅篇幅较多, 而且内容烦琐, 故本书概不涉及条例。清律的条文加上小注在篇幅上虽然较为适中, 但如对整部清律加以解说, 估计 会用去庞大的篇幅。即便是以简本形式, 也难以确定取舍。

上述《大清律辑注考释》最初的内容是《刑律》第二篇《人命》和第三篇《斗 殴》两部分。这是因为这两部分在实际的司法实践中得到广泛应用, 故在注释上也最为充实。《名例律》为律例之总则, 因此是最重要的部分。但正因为是总则, 所以这一部分的文字十分抽象, 枯燥无味。如果不结合具体的犯罪行为, 实际上很难理解。《吏律》和《户律》中的很多条文几乎很少被援引, 注释不仅简略, 而且乏善可陈。实际上, 虽然对那些很少援引的条文也施以相应的注释, 但明显是那些经常被援引的条文毕竟经过了多次研议, 注释的水平也相对较高。因此, 笔者认为, 在附上《名例律》概要的前提下, 对包括前述 《人命》《斗殴》两部分在内的整个刑律部分进行翻译和介绍不仅在篇幅上相对适中, 而且也符合介绍传统中国法典的目的。

本书就是根据以上方针进行翻译和解说的。具体的处理请参看凡例。


(因排版需要删去注释,完整注释版请参见集刊)

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