内容检索:
 
当前位置: 网站首页>>专题研究>>法律史>>正文
孙明春:超越“中西之争”:百年中国法学演进
2019-10-13 13:11 孙明春  《中国社会科学评价》2019年第3期 审核人:   (阅读: )

摘要:中国传统法自有其发展逻辑和规范体系。近代以来,在域外法系和法律思想的强烈冲击下,中华法系走向解体,并由此引发绵延至今的“中西之争”和“古今之变”。通过对百年中国法学演进的粗略梳理和回顾,我们可以发现,发生在法学界的几乎所有论战和纷争大致都可化约为“中西之争”,历史和实践均已证明,如果单执一方均不利于共识的达成。应为中国法学未来发展提供一种超越“中西之争”的构建方案,这一方案具体包括民族立场的坚守、传统资源的重整、实践品格的塑造以及开放研究的推进。

关键词:中西之争 中国法学 演进 建构

作者:孙明春,首都经济贸易大学理论法学研究中心副研究员(北京100070)。

近代之前,中国传统社会拥有一套自然生发、历史悠久且相对稳定的综合治理体系,在这套体系中,“法”占有一定位置,但并不居于核心地位,居于核心和统领地位的则是“礼”。正如《礼记·乐记》所指出的:“礼乐刑政,四达而不悖,则王道备矣。”其中的“礼乐”对应的主要是以“礼”为代表的教化体系,“刑政”对应的主要是以“律典”为代表的规范体系。鉴于这套体系有其独特性、稳定性且在历史上对周边国家和地区产生过广泛影响,所以,自“法系”概念创制以来,中国传统法几乎在所有划分谱系中均有一席之地,其被学界通常冠名为“中华法系”。

但近代以来,中国遭遇“三千年未有之大变局”,此番变迁最显著的特征就是西方列强借助坚船利炮而在全球强势推行其文明成果,中国社会各阶层均被裹挟其中,由此在中国大地上演了持续百余年的“中西之争”,并引发了剧烈、广泛的“古今之变”。在这一变迁中,中国固有的思想观念、典章制度、话语体系均发生了巨大变化。具体到法律体系中,“中华法系”走向解体自不待言,但从此之后,中国法长期徘徊在“西化”与“本土化”之间,时至今日都未能完成彻底转型。通过回望过去百余年来中国法学的演进历程,重新检视其间的成败得失,对于我们进一步推进新时代中国法学的发展壮大仍然具有启发和借鉴意义。

一、西方法律思想传入与中华法系的解体

中国古代社会作为一种“超稳定结构”,由农耕文明而衍生出的礼法体系一直在国家和社会治理中扮演着重要角色。可是,这种内部生发、缓慢演进的规范系统在清末因列强入侵而被打破。1900年,八国联军进京,慈禧挟光绪仓皇西逃之际,清廷发布了一道诏书,其中写道:“法令不更,锢习不破,欲求振作,当议更张。著军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚,各就现在情形,参酌中西政要,举凡朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政……各举所知,各抒所见,通限两个月,详悉条议以闻。” 以此向内外表明变法革新之意。19024月,清廷正式发布变法上谕,即“著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,俟修订呈览,候旨颁行。”在张生看来,这个上谕其实明示了两个重要问题: 其一,修订新律的一般方法应是“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议”,即要求立法者注重研究、参考外国法;其二,变法的目标是“务期中外通行”,即修订新律既要符合国际通行标准,能够得到外国的承认,又要符合中国实际情况,不能一味仿效外国法。由此可见,清廷当时变法修律的出发点还是要“中西兼顾”。

但面对日益高涨的革命浪潮以及如何争得列强对自身法制改革的认可并尽快收回“治外法权”的现实压力,“中西兼顾”的天平从一开始就倾斜到了“西法”一侧。作为修律大臣的沈家本在给清廷的奏折中也将收回治外法权作为此次变法修律的首要目标,他谈到“首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。……可默收长驾远驱之效”。这样一来,在具体实施变法和改革中“模范列强”逐渐获得了压倒性优势。在蔡枢衡看来,20世纪初期的中国法是在“西法东渐”的各国比较氛围中产生的,后来的立法理由中虽常常可以发现“斟酌中国实际情况”的语句,但事实上,实在并没有斟酌过什么。由此导致“法规成立之后,解释上经常可发现主观上出于立法者意料之外,客观上近于笑话的矛盾,不平衡和不一致的现象”。

在域外法系和法律思想的强劲影响下,不少国人走出国门,纷纷研习他国法学理论和法律制度,企望依靠自己所学来改造中国。这些人员大致又可分为官派和私人申请两类。早在清同治十三年(1874)外务部档案就有了派员留洋研习西律的记录,其中写道:“外务部右侍郎,署刑部右侍郎伍廷芳,广东新会县监生。同治十三年,前赴英国学习通商、交涉、刑名、律例并万国公法等件,考取大律师文凭。”民国时期,研习并取法西法更是风靡一时。粗略统计一下,西方法学流派诸如分析法学、社会法学、历史法学、现实主义法学等都在当时中国有自己的市场,民国法学代表性人物中既有留学欧美的王宠惠、王世杰、杨兆龙、钱端升、吴经熊等,也有留学日本的江庸、戴季陶、章士钊、居正、张君劢等。他们归国后在参与法学理论建构以及立法、司法等实务工作的同时,也不同程度地为当时的中国注入了域外法学的影响。南京国民政府在完成全国形式上的统一后,也第一次构建出了中国近代化的法律体系——“六法全书”。六法体系以六个部门法(即宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法,另一种说法是宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院组织法)的基本法典和相关的单行法为主干,并附以司法院的判例、解释例。六法体系源出大陆法系,南京国民政府在法典编撰和体系构建中基本以德、法、日为模仿对象,同时在司法院组织法等规范中也大量移植了美国法的一些做法。如果说肇始于清末的变法修律给中国传统礼法带来的是轮番观念冲击,而“六法全书”的构建则从制度和形式上宣告了中华法系的彻底解体。

需要指出的是,在中华法系走向解体的过程中,中国政学两界也并非一边倒地主张全盘西化,其间既有固守传统的论辩和抗争,也有立足国情的创设和实践。除了在清末变法修律中爆发的“礼法之争”外,民国时期也有不少思想家、政治家在为传统辩护。比如梁启超深为中国固有法系感到自豪,他在《中国法理学发达史论》中提出:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉……然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。”孙中山在宪制构建中反对简单“拿来”和机械移植,在欧美“三权宪法”的基础上创设出了立足中国传统和国情的“五权宪法”。他指出:“宪法者,为中国民族历史风俗习惯所必需之法。三权为欧美所需要,故三权风行欧美;五权为中国所需要,故独有于中国。诸君先当知为中国人,中国人不能为欧美人,犹欧美人不能为中国人,宪法亦犹是也,适于民情国史,适于数千年之国与民,即一国千古不变之宪法,吾不过增益中国数千年来所能,欧美所不能,为吾国独有之宪法,如诸君言欧美所无,中国即不能损益,中国立宪何不将欧美任一国之宪法抄来一通,曰孟德斯鸠所定,不能增损者也!”他还批评那些反对他进行“损益”的留学生“祖宗养成之特权,子孙不能用,反醉心于欧美,吾甚耻之”。

但从总体来看,这些论争和创设仅属少数,未能从根本上扭转20世纪上半叶中国法学“一路向西”的趋势。

二、马克思主义法学的兴起及其中国化

20世纪20年代,伴随着中国共产党的诞生,马克思主义及其法律思想开始在中国传播开来。但作为“西法东渐”中的后来者,再加之执政当局的排挤和打压,导致马克思主义法学在当时中国的影响比较有限。据张小军等考察,在民国的权威法学期刊《法律评论》、《法学杂志》、《东吴法学》等刊物上专门介绍马克思主义法学思想的文章比较少见,除了彭学海的文章《法律的演进的唯物史观》刊登在当时比较著名的法学期刊《法学杂志》上外,其他的大多刊登在一些综合性期刊如《综合》、《复旦学报》、《东方杂志》等刊物上面,这在客观上就削弱了他们对民国法学的影响力。许多学者不敢公开宣讲马克思主义法学,被称为“我国最早运用马克思主义研究法学的一位拓荒者和带路人”的李达在其讲义中经常避免使用“唯物辩证法”和“马克思主义”的语词,而一般用“科学的世界观”、“科学的社会观”以及“科学的法律观”等术语代替。这也大大限制了马克思主义法学与其他法学思想展开交锋和互动的发展空间。

以毛泽东为代表的中共早期领导人在坚持马克思主义指导地位的同时,非常注重将马克思主义基本原理与中国社会实际相结合,并由此不断推进其“中国化”。这种“中国化”主要体现在两个方面:一是坚持民族立场,二是注重与实际结合。毛泽东在《改造我们的学习》一文中讥讽那些机械传播西方知识且言必称欧美希腊的留学生是“留声机”,他告诫全党同志“不单是懂得希腊就行了,还要懂得中国;不但要懂得外国革命史,还要懂得中国革命史;不但要懂得中国的今天,还要懂得中国的昨天和前天”。在施政过程中,面对日本侵略者的紧逼和国民党当局的封锁,中共能够结合根据地实际灵活机动地采取一系列方针政策。具体到司法实践中,以深入调研、不拘形式、方便于民为主要特点的“马锡五审判方式”在陕甘宁边区推广开来;在法制建设中,中华人民共和国成立前夕,董必武在担任华北人民政府主席期间,在一年多的时间里,指导华北人民政府开展了大规模的立法活动,形成了一套适应当时需要又适度超前且初具格局的法令制度,为新中国法制建设工作的开展奠定了坚实基础。

中华人民共和国成立前夕,《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》这一文件的发布,也是近代以来中国法学发展中的一件标志性事件。这一文件的核心观点有:第一,“废除国民党的‘六法全书’,人民的司法工作以人民的新的法律作依据”;第二,“在人民的新的法律还没有系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据”;第三,“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党的‘六法全书’及其一切反动法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神,来从事法制建设”。

国民党“六法全书”是坚持西化的产物,在革故鼎新之际予以废除并不足惜。但遗憾的是,新政权未能借机构建起具有中国主体性的法律体系,而是在政治、外交“一边倒”的大形势下,将法学研究和法制建设的“模范”对象改为苏联,由此导致马克思主义法学的中国化陷入停滞甚至倒退状态。在严存生看来,中华人民共和国成立后在我国法学界占主流的“马克思主义法律思想”并不是原汁原味的“马克思主义法律思想”,即马克思、恩格斯的法律思想,也不是中国人把它与中国实际相结合后创立的中国特色的马克思主义法学,而是从苏联直接引进的苏联化的“马克思主义法律思想”。

当时学界在学习对象选择上舍弃帕舒卡尼斯的学术主张不用,而是选择了维辛斯基的法学思想。与帕舒卡尼斯的“商品交换法学”理论不同,在维辛斯基看来,“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以强制力量保障它的施行。” 尽管在苏共二十大以后,随着对斯大林个人权威的批判,维辛斯基的法学理论和主张也遭到了某种程度的否定,但其关于法的性质、功能等理论却在我国法学界产生了深远影响。

1956年之后,法律虚无主义思想盛行,马克思主义法学的中国化遭受了重大挫折。十年“文革”无疑给马克思主义法学乃至整个中国法学界都带来了沉痛的打击,这促使不少人开始重新思考法的性质、功能以及与法与政治、经济的关系,由此在20世纪80年代初期还爆发了法的“阶级性”与“社会性”之争。

但从总体来看,改革开放后的马克思主义法学学术产出不足,后继乏力,除了孙国华提出的“法是‘理’与‘力’的结合”这种在学界引起强烈反响的主张以外,其他马克思主义法学研究者鲜有影响较大的思想产生。

三、“西化派”与“本土派”的再次交锋

正当中国法学进行反思、重整之际,西方法律思想再次进入我们的立法和法律思想领域。出现此种情景,既与“文革”结束后法学界希望法学能尽快摆脱作为政治学附属地位的期待有关,也与当时中国主动与国际接轨并大力推进现代化的现实需要有关。与80年前的被动应对不同,这一波“西法东渐”现象的重新出现应该说中国主动拥抱的成分更多,所以,各方姿态更积极,对中国法学和法治建设的影响也更深入、更广泛。在诸多影响中本文择取西方法学著作的大量译介、比较法学的复兴繁荣以及立法和司法工作的国际接轨这三个方面做一简要介绍。

(一)西方法学著作的大量译介

图书出版是体现社会脉动的晴雨表,是反映一个时代学术旨趣的概览图。民国时期,人们对西方法学知识的了解主要通过欧美日留学生们的介绍以及不同版本“法学通论”的传播,受印刷技术和图书成本的限制,包括法学在内的各类西方学术著作被译介的并不太多。改革开放以来,对西方文明知识的渴求,引发了出版界对包括法学在内的西方各类学术名著译介的格外青睐。其中对域外文明成果译介较多且影响最大的当属商务印书馆于1981年开始出版的“汉译世界学术名著丛书”。截至201812月,这套丛书共出版826册,其中政法类189册,出版数量在各门类中与历史类并列第二位(第一位为哲学类287册)。考虑到法学与政治、历史、哲学等学科也有着紧密联系,所以这套丛书至少有一半以上属于法学大类。除此之外,上海人民出版社、法律出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社、中国政法大学出版社等业界知名出版社也纷纷推出了世界法学名著译丛、海外法学译丛、世界法学译丛、法学译丛等。这些丛书在帮助国人丰富对法的理解和认知以及开阔研究视野等方面发挥了重要作用,其对当代中国法律思想和法学教育的深刻影响更是不言而喻的。

(二)比较法学的复兴繁荣

伴随着改革开放大幕的开启和西方法律思想再次大规模涌入,在中国还催生了比较法学(Comparative Jurisprudence)的复兴和繁荣。比较法学自改革开放以来获得快速发展的现实动因主要有二:一是“文革”结束后的改革开放初期,长期封闭的中国法学界急切需要了解域外法学和法治的发展状况;二是在中国加入WTO以及社会主义市场经济和民主政治发展探索中,域外法学理论和法治经验成为了中国可资借鉴的主要对象。

比较法学本是对不同历史时期或不同国家(法域)的法律进行比较研究的法学学科,但由于比较法学在当代中国的复兴有着明确的功利主义指向,导致其研究谱系是不完整的,这主要表现在学人对法学的中西比较研究要远超过对古今比较研究,其间即便有些古今比较,也基本是西方的古今比较,而非中国的古今比较。因为这些研究上的“偏好”和局限,也使得比较法学在其“繁荣”的表象下仍有一些不足,比如,“总论性教材虽然已有多部出版,但它们几乎全是国外比较法学著作的复述和综合,至今尚无一部独创性比较法总论教材”,再比如,“研究者比较的主要对象是西方法律,而非西方法律的研究则处于边缘地位,至今尚无印度法和拉丁美洲国家法律的专家”。

(三)立法和司法实务的国际接轨

改革开放初期,面对百废待兴的发展重任以及与西方发达国家差距过大的追赶压力,“与国际接轨”、“推进现代化”等口号一时间响彻大江南北,毋庸置疑,中国当时要接轨的主要对象以及推进现代化的主要参照系就是西方发达国家。在这一背景下,中国的立法和司法工作也加入到了“接轨”和致力于实现现代化的行列。改革开放以来,中国的立法进程不断加快,创造了“用30年的时间走完了西方发达国家三百年的立法进程”的奇迹。在立法数量已然洋洋大观的同时,不少法律文件的质量却引发了人们的争议,其中广为世人诟病的就是一些法律文件在起草时过于依赖“专家意见”,而有些专家为了配合“接轨”需要,俨然习惯了直接取法西方的做法。以民事立法为例,早在清末变法时,长于民法典编纂技术的德国潘德克顿法学就被引入中国并得以运用。一百年过去了,潘德克顿法学对中国民事立法理论和实务的影响依然强劲。从理论角度看,仍有一些学者在为中国民事立法坚持潘德克顿法学的立法模式而“鼓与呼”。20173月,《民法总则》的通过标志着民法典编纂总纲部分的完成,而“总则编的设置,是潘德克顿法学的产物”。西方的法律理念和制度也渗透到司法工作中,比如近20年来司法人员专业化和职业化趋势不断加强,发明于西方的法袍、法槌被正式引进中国,这些被不少人认为属于现代司法文明的显著表征。

需要指出的是,这一轮的“西法东渐”也并非是在获得官、学两界全面支持下的风平浪静式的演进和推行,其间既有来自学界内部“西化派”与“本土派”之间以及各派内部的论战和纷争,也有官方要求坚持马克思主义指导地位的多次宣示和全面推进依法治国的实践探索,这些共同构成了近40年来中国法学的发展图景。

20世纪8090年代,围绕法的性质、职能、价值取向以及法治建设路径等问题,在中国法学界发生过几次大的争论,除了法的阶级性与社会性之争外,还有人治与法治之争、“刀”制(法制)与“水”治(法治)之争、权利与义务之争、权利与权力之争、公私法之争等。关于要人治还是要法治的争论在20世纪50年代就发生过,不过当时“要人治”获得了领导人的首肯,而这次经过持久、广泛讨论,“要法治”的主张获得了压倒性的支持。“刀”制与“水”治之争是在中国法律实务中初步解决了“有法可依”的问题后首先在法学界内部发生的,后来“水”治提法在理论和实务两界均获得了广泛共识。权利与义务之争以及与之相关的权利与权力之争,其争论的焦点主要是在“法益”有限的条件下,公权力与私权利孰先孰后以及具体到公民个体权利与义务孰是第一性孰是第二性等问题,经过几番争论,“权利本位”、“私权优先”等观念逐渐深入人心。进入21世纪,各部门法围绕现实问题的破解也发生了一些比较大的争论,比如其中包括宪法司法化、《物权法》草案是否“违宪”、人权与主权关系、死刑存废、隐私权保护等。

这些争论从大体来看,基本发生在以西方某些学说或制度为参照系的一派与更多立足中国民族传统和本土国情一派之间,因此,可将其大致看作是“西化派”与“本土派”在法学领域的再次交锋。近年来,在法学界还出现了“教义法学”与“社科法学”之争,有的学者认为,这场争论中的“教义法学”更多基于西方立场,“社科法学”更多基于本土立场。有的学者却认为,法教义学和社科法学之争“某种程度上乃是德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。因此,从总体来看,这场争论也并未脱离“中西之争”的大范畴。

除了以上围绕某些具体制度或议题展开争论外,进入21世纪以来,还有一些学者从法哲学的视角对中国法学未来发展提出了整体思考和建议。其中,由邓正来所引发的“中国法学向何处去”等一系列思辨颇为引人瞩目。邓正来对以张文显为代表的“权利本位论”、以部门法论者为主力的“法条主义”、梁治平的“法律文化论”和苏力的“本土资源论”进行了深入的分析和评判。他认为,中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种他所谓的西方“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的“法律理想图景”。他认为,我们必须结束这个受“现代化范式”支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

邓正来所说的“法学新时代”抑或“中国法律理想图景”,其实主要是以一种自主的方式来重新定义“中国”继而构建起真正意义“中国法学”的努力,用他自己的话说就是,中国不仅要成为一个“主权性中国”,更要成为“主体性中国”。遗憾的是,邓正来对这一理想图景仅给出了一个目标和方向,并未提供一套实施方案和达至路径,所以从某种意义上说,邓正来的这一努力批判意义大于建构意义。尽管如此,考虑到由其批判所引发的人们对中国法学的广泛讨论和深入思考,这对于中国法学不断走向成熟来说也许比其拿出一套建构方案更有意义和价值。

四、超越“中西之争”的一种构建方案

关于“中国法学向何处去”式的批判和追问现在虽然已经逐渐冷却下来,但并不代表人们对于中国法学未来走向的疑惑和忧虑就此烟消云散。笔者尽管也不赞成对于所有问题特别是纷繁复杂的重大问题都要设定一个“本质主义”倾向的标准答案,但若从建构而非批判的角度出发,我们也不妨给出一种答案或方案,即便不标准(也许根本并不存在唯一的、标准的答案),也算提供了一种批判展开的新靶向。笔者认为,如果人们对于中国法学未来发展达成某种共识,其应是脱胎于各种建构方案的比较和争论中,而非是在漫无边际的批判、解构中自然生成。通过百年中国法学演进可以发现,几乎所有的论战和纷争大致都可化约为“中西之争”,历史和实践经验又都表明,在“中西之争”中如若单执一方,均不利于共识方案的形成。鉴于此,本文尝试为中国法学未来发展提供一种超越“中西之争”的构建方案,这一方案具体包括民族立场的坚守、传统资源的重整、实践品格的塑造以及开放研究的推进。

(一)坚守民族立场

百余年来,中国法学广为人们诟病的就是民族立场的缺失,这也是导致“中西之争”的根本原因。如果说百年之前,面对救亡图存的现实压力,中国法学蹒跚学步继而民族立场缺失还有情可原,但若百年之后,我们还不能很好坚守民族立场,也许真的受到了“西方中心主义”的“认知控制”,迄今还未彻底改变蔡枢衡早在20世纪40年代就批判的中国法学“次殖民地风景”。

而中国法学要重树和坚守民族立场,法学研究者首先要立足中国实际,研究中国问题。中国不仅拥有独特的历史和传统,而且当下正在发生的社会变迁和政法实践也不是某国或某地区发展的翻版,这就注定了诸多中国问题的独特性。因此,依靠东拼西凑式的机械移植以及借助各种“洋兵器”在中国大地上演的“关公战秦琼”式的纷繁论争,也许只能营造起中国法学表面上的虚假繁荣,对解决中国自身实际问题帮助不大。中国法学在未来发展中应直面中国自身问题,并能为这些问题的破解提供有的放矢和切实可行的方案。如此,中国法学才能真正根治各种“幼稚病”, 并不断焕发出勃勃生机。

中国法学要重树和坚守民族立场还要在法学教育中构建凸显中国主体性的、具有中国特色的法学学科体系。教育关涉人才梯队的造就和学科发展的未来。长期以来,不惟法学实践,法学教育领域也是“西化”泛滥并导致中国法学主体性不够、民族立场缺失的重灾区。徐爱国在历数了作为法学基础性学科的法理学存在内在连贯性与思辨论证性缺失、根基丧失以及不少法理学者不能安分守己等病症外,遂给中国法理学下达了“死亡”通知书。这一结论虽然有些危言耸听,但中国法理学以及整个法学教育正面临重重危机确是不争的事实。在接下来的法学教育发展中,一方面要尽快调整法学学科中那些不切实际、不合时宜的概念提法,重构具有中国特色、符合中国传统和实际的法学知识体系。另一方面应在法学教育中进一步凸显实践教学的重要意义,引导法科师生注重调查研究,对中国法治建设的长期性、复杂性、艰巨性要有充分认知,推动理论与实践的有机结合。

(二)重整传统资源

中国是一个有着五千年悠久历史和丰厚文明的东方大国,历史上曾创造过与西方比肩且对周边国家和地区带去深远影响的礼法传统和政教文明。近代以来,由于种种原因,这一文明虽然遭受了巨大冲击甚至一度中断,但我们不能无视甚至否认历史上其存在的意义和价值,其中不少资源对当下仍有启发和借鉴意义。以中华法系为例,在马小红看来,尽管中华法系就整体而言已经不复存在,其在未来也难以预测有复兴的前景,但是谁也不会否认中华法系在古代是一个堪与任何其他法系相媲美的法系,而且其对现实法律发展有着巨大的影响。

中国古代注重道德、教化在治理中根本性、长久性作用的发挥,这是中国传统法治的一大优势和特色。当前,随着“坚持依法治国和以德治国相结合”等的多次宣示以及《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》等一系列文件的发布,社会各界对于传统文化资源的偏见消解,具体到法治实践中,官方在明德慎刑和尊重传统的基础上,实行“特赦”,并尝试将“常回家看看”写入老年人权益保障法。所有这些外部环境的变化也为中国法学积极重整并不断接引优秀传统资源提供了良机。近年来法学界已经出现了一些重视传统资源整理并借助历史思维审视重大现实法学问题的可喜势头,比如由韩大元主持的《中国宪法学文献整理与研究》获批2017年国家社科基金重大项目,马小红、姚中秋等于20167月在中国人民大学组织召开了跨学科参与的民法典编纂与法史研究反思研讨会。

(三)塑造实践品格

马克思曾指出:哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界。科学“解释世界”和积极“改变世界”也由此成为了马克思主义哲学两大最鲜明的实践品格。实践品格不只是马克主义哲学的鲜明特征,也是马克思主义法学的应有底色,中国法学在未来发展中要坚持马克思主义的指导地位就必须塑造起实践品格。

自中共十五大正式提出“依法治国”方略至201410月中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》通过,这十多年间执政党的法治理论和实践可以说是经历了一波较大的变革和发展,而且这些变革和发展带有鲜明的中国特色和时代烙印。但从总体来看,法学界对此的研究跟进和学理解释是相对不足的。比如,有些学者依然以西方法学思想和法治理论来附会中国的法治发展和实践,有些学者仅将其视作是马克思主义法学中国化在新阶段的自然演进,却鲜有人从中国的民族立场和实践角度进行通盘分析和考察。再比如,201812月,民政部等七部委联合发布《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》,该意见规定,到2020年全国所有村、社区要普遍制定或修订形成务实管用的村规民约、居民公约。众所周知,村规民约是实现好乡村振兴中自治、法治、德治“三治融合”的重要一环,但法学界对这些正在发生的政法实践关注不多、讨论较少。

如果中国法学塑造起了实践品格,这些现象将会得到很大改观。当然,“解释世界”仅是实践品格的一个方面,“改造世界”则是实践品格的另一方面同时也是更高的要求。具体到法学领域,其“改造世界”主要体现在对实践对象的“规训”和“会商”。“规训”是法学对实践对象出现背离其本初宗旨的现象和行为保有敏锐性和批判性,通过及时规制助其步入正轨;“会商”就是法学对实践对象及其发展趋势具有一定的预见性,并对国家和社会中出现的重大纷争构建起法治框架内的会商机制和解决方案,防止矛盾的进一步激化和失控。

(四)推进开放研究

经过几十年的快速发展,中国已成长为全球第二大经济体,在全球化浪潮和信息革命的不断助推下,今日中国无时无刻不处在一个开放的世界中,因此,中国法学没必要也不可能完全自我封闭,必须坚定不移推进开放研究。需要指出的是,此处的“开放研究”不等同于“西化”,“西化”是在丧失民族立场和中国主体性下有关法的价值理念、制度规范等完全移植自西方,或者在研究范式、话语体系、心理情感等方面完全依赖西方;而“开放研究”则是在坚守民族立场并保有中国主体性的前提下,在思考和研究中国本土或区域性、全球性的法律问题时能够以开放的心态与各文明展开交流对话,对于其中有益成分积极吸收借鉴。

世易时移,中国在不同阶段对待全球化的姿态也是因时而异的。如果说百年前是“被动融入”,改革开放以来是“主动拥抱”,那么当前面对“单边主义”的挑战和“百年未有之大变局”,中国应担负起“积极引领”的使命。在此背景下,中国法学坚定不移地推进开放研究,不仅有助于自身进一步走向成熟和完善,同时也为世界文明交流和互鉴展现出了自信姿态,释放出了积极信号。

中国法学在开放研究中除了要坚持全球视野,还应着眼于推动包括中国大陆与香港、澳门、台湾以及部分东南亚华人聚集区在内的“大中华区”不同法域间的交流和融合。“大中华区”文化上同根同源,长期以来,经贸往来频繁,但在法学研究交流以及相关涉法实务问题破解上还比较滞后,这有待努力推动。

结语

中国法学的“中西之争”是一个老生常谈的话题,这也是“后发国家”在近代以来遭遇现代化洪流的一种宿命。本文聚焦于此,一方面是为了试图揭示出百年中国法学一路走来的背后逻辑,另一方面也是为了中国法学在未来发展中尽快改变“中西之争”的宿命作些努力。

笔者认为,不分青红皂白盲目反对西方的民粹主义做法于国于民都是有害无益的,因为那样只会将中国法学和中国社会导向另一个极端。公允地讲,西方是近代以来法学思想的主要策源地,不少西方国家在对法学的认知、定位和法治路径、保障等方面进行了大量的探索和实践,并积累了丰富的经验和教训,这些都是人类文明的共同财富,对于其中有助于实现“良法善治”的一些共通理念和做法,中国理应重视和借鉴。只是百余年来,中国法学自遭遇西方后可谓进退失据,在相当长的时段里走上了一条过于“西化”的歧路。本文提出了中国法学超越“中西之争”的发展理路,并尝试提供一种看似“整全”的构建方案。不得不承认,方案需面对“时间和实践”的双重检验。

来源:《中国社会科学评价》2019年第3期P73--P82


上一条:杜正贞 | 习惯(俗)的确认与生成:从诉讼档案到历史人类学
下一条:中国法制史研究70年若干重大问题研究