超越西方，回归本土

▋中华帝国乃是人类历史上的一个有着悠久历史和灿烂文化的古老国家,中华法系也是世界几个著名法系中的一枝奇葩,独具特色,自成一格。然而,自洎近代,随着西方强势文化的“侵入”,经由数千年的社会实践与知识追寻凝聚而成的中国传统法律文化,终于危象丛生而一朝解体。深究“解体”的原因,我们可以发现,事实上,并非仅仅由于西方强势文化的“侵入”所致,说到底,也与中国帝制时代逐步积累起来的种种病灶息息相关。譬如,社会经济发展与法律滞后之间的紧张和矛盾,民间法律实践出现的新问题与官方意识形态持守的旧态度之间的脱节和背离,都是一望而知的悖论和困境。在解释传统中国经学的发展变迁时,清儒皮锡瑞曾经指出：“学术随世运为转移,亦不尽随世运为转移。”

▋近代以降,随着时势的转移,传统中国的思想学术也确实出现了随着时势转移的局面。从法律学术来看,20世纪初叶,乃是中国传统法律研究的转型时期,也是奠基时期。原本与经学密切相关的律学,渐次有了独立的品格,成了一门学科。再者,如果陕派律学健将薛允升可以视做传统中国法律学术的殿军人物,以及陕派律学的另一领军代表沈家本属于介乎传统律学与现代法学之间的过渡人物,那么顺着这一学术脉络,我们可以说,以往被法律史家所忽略的近代启蒙思想家和学问家梁启超无疑就是运用西方法学知识和法学理论建构传统中国法律思想史和法律制度史的开路先锋。现在看来,把梁启超作为现代中国法律史研究的开拓者,根据要比过去将沈家本和杨鸿烈诸人视为开拓者来得充分。况且,与梁启超相比,沈家本比较传统,而杨鸿烈又属于晚辈。另一方面,我们如果以史学思想和史学方法为判准,也就可以发现,梁启超不仅猛烈批判传统中国历史编撰学的弊端,而且积极吸收西方历史编撰学的优点,进而提倡史学革命。譬如,1902年发表的《新史学》一文,即是梁启超批判传统史学与倡导史学革命的象征。根据这一学术语境,我们可以推断,梁启超于1904年先后写作的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文,即是在“新史学”思想指导下的具有现代范式特征的中国法律史的写作实践。

▋据我看来,这两篇论文的法律知识和叙述框架基本上来自西方或日本学者的影响,而且处处与西方进行比较,诸如法概念——关于刑、法、律的考释,自然法与人定法,法治与礼治,公法与私法,民法、刑法、行政法,等等,不一而足,与杨鸿烈以及现在我们所见的中国法律思想史和法律制度史非常切合,而与薛允升和沈家本的研究路数迥然不同。换句话说,现代中国法律史的编撰乃是梁启超研究范式的一种自然延伸与不断发展。

△梁启超

▋时至今日,现代意义上的中国法律史研究已经走过百年历程,其所积累起来的学术成果可谓车载斗量,汗牛充栋。近来,对于这些学术成果的回顾与反思,也已成为学者的关注对象。但是,本文的写作意图并非回顾和反思这段具有百年之久的学术史或学科史,而是在此基础上进一步思考“中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?”的问题。

▋对咱们中国来说,鸦片战争之后,西方强势文化的“侵入”已经成为一个无法摆脱的既成事实;反过来讲,处于“落后”地位的中国也已(无论被迫抑或自觉)走上了一条西方化的不归路。就思想学术而言,西方影响可谓无孔不入。这种影响导致的后果有四点:

第一,在“现代化叙事”的强势话语笼罩下,西方被看做是先进也是现代的象征,从而取得了文化霸权的地位;中国反而成为一个西方的他者,一个腐朽挨批的待罪被告。进一步说,考量传统中国文化的优劣长短,也要以是否“现代”作标准。

第二,由于西方乃是先进和现代的典范,也就当然成为学术体制和思想理论的原产地和输出地;随着西方现代学术体制的导入,传统中国的思想学术又一次出现了“道术将为天下裂”的情形。换句话说,面对西方思想学术的冲击,传统中国的思想学术体系随之瓦解。

第三,基于现代西方学术体制的支配,撇开中国本土的西学教育与西学研究不谈,即使所谓的“国学”研究,我们看到的也是另外一幅思想学术“地图”。这幅“地图”的疆界乃是现代西方的学术分类体系,而填补这一“框架”(疆界)的砖瓦则是中国的本土材料。

第四,至于说到传统中国社会发展之规律,所谓“五朵金花”就是西方理论“认知控制”的结果。关于传统中国社会类型的研究,事实上也是以西方社会为背景的比较概括。例如,西方属于流动社会,传统中国则是乡土社会;西方属于法理社会,传统中国则是礼俗社会。无论如何,西方已经成了我们研究传统中国的“走不出去”的背景,就像“如来佛的手掌”一样,法力无边。不妨说得绝对一点,如果离开西方的参照与理论,我们几乎不能思考中国问题。

▋这是一个宿命?

▋可以讲,上述四点概括仅仅涉及传统中国研究的比较宏观的侧面。就西方思想学术对中国的具体影响而言,不同学科自然有深有浅;应该说,对法学研究的影响最为全面深入。这是因为,对迈向现代化的中国来说,法学可谓一门地地道道的西学——舶来品,洋玩意儿。加上政府主导下的法律移植运动的全面推进,必然导致中国法学的学术研究唯西方的马首是瞻,亦步亦趋,用“东施效颦”这个成语来形容,最称贴切。在这种情况下,中国的法学研究也就显得缺乏“自主性”(被西方法学所宰制)与“中国性”(本土化)的品质。

▋如果我们能够理解乃至原谅现代中国法学研究的西方化问题,那么,时至今日,对传统中国法律研究依然笼罩在西方化脉络下的操作,也就变得无法理解。此乃因为,前者与法律移植相关,也就是说,如若我们意欲理解和运用被移植到中国本土的西方法律,那么,采用与西方法律伴生形成的法律概念和法学理论似乎在所难免;不过,我们还是应该也有必要对西方法律体系和法学理论进行中国化的解释和改造,以便应对和解决中国问题,实现创造性的转换;舍此,恐怕再也别无良策。可问题是,学者往往“不此之谋”而决意一味追慕西方,其结果自然是患上了“得形忘意”的弊病。对后者来说,由于传统中国的律令体系和律学理论与西方法律体系和法学理论之间的差异甚巨,据此,如果我们也不加反思地简单挪用西方的法律概念和法学理论来进行分析研究,这肯定是一件不可思议的事情。

▋然而,自从梁启超发表《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文以来,中国法律史研究一直处于现代西方的史学理论和法学理论的支配之下,迄今已有百年历史。在某种程度上,这种研究范式已经成为中国法律史研究的新传统。诚如鲁迅先生的那句名言所说:世上本没有路,走的人多了,也便成了路。仔细透视这一新传统,我们可以发现以下问题。这里,我想对此稍加整理,以期彰显这条“学术之路”的问题之所在;与此同时,也为下文进一步思考“回归本土”是否可能的议题奠定一个基础。

▋我们知道,随着西方社会理论尤其马克思主义历史理论的导入,关于传统中国社会的历史类型(社会性质)问题,曾经引起了历史学家的热烈讨论,产生了各种不同的看法。譬如,对于如何认识以及怎样划分传统中国的社会性质——中国有无奴隶社会?何时产生奴隶社会?中国有无封建社会?何时产生封建社会?以及“亚细亚生产方式”的争论,如此等等,不一而足;但是,到了后来,他们渐渐地获得了一种共识,认定传统中国也有西方意义上的奴隶社会和封建社会。进而相信,作为人类社会发展的一条基本(普遍)规律,既然西方曾经先后出现原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会,那么中国社会也理应如此。

▋所以,1949年以后的中国法律史论著(特别是教科书)的叙述,基本上是以奴隶社会法律制度、封建社会法律制度、半殖民地半封建社会法律制度这样的模式出现的。这种结论表面上看起来好像是符合历史发展规律的,但实际上是“反历史”(ahistory)的。以封建社会为例,我国历史学界的通说认为:战国之后,中国逐步地进入了封建社会,可是与西方封建社会相比,显然差异远远多于共性。在欧洲,自从罗马帝国崩溃以后,渐渐地迈向了野蛮社会;期间,经历了一个极其漫长的历程,西方学者认为,一直要到12世纪之后方才形成封建社会。这里,我们略去细节,只观大体,也就可以发现,在法国,形成的是“封臣的封臣不是君主的封臣”的封建体制;在英国,随着1066年诺曼征服建立起来的是“封臣的封臣也是君主的封臣”的封建模式。

▋就英法两国而言,这种不同的封建模式导致了国家权力(特别是中央与地方)结构的巨大差异。也就是说,在法国,分权色彩比较浓厚;在英国,集权性格相对明显。战国之后的中华帝国,乃是一个王室国家,配上官僚制和郡县制,一望而知,它与西方(英法两国)国家之间的差异甚巨。如果把传统中国社会也称为封建社会,除了产生误导,不可能产生什么建设性的意义。准此而论,时至今日,值得我们认真思考的是:对全球社会来说,西方恐怕只能说是一种“独特的”社会类型。据我看来,马克斯·韦伯的比较宗教社会学所要解决的问题,就是欲图证明西方社会的独特性;否则,作为“原生型”的资本主义社会何以只在西方率先出现?如果这一理解不错的话,那么,必然就会引出人类社会“多样性”的论断。事实上,被以往中国历史学家所崇奉的导师卡尔·马克思,也从未说过人类社会普遍一律的话,若非如此,所谓“亚细亚生产方式”就不会是一个问题。面对“多元化”的全球社会,如果我们仅仅把西方作为判准,实在有点不可思议。换句话说,如何克服或者超越这一具有浓烈的西方中心主义色彩的中国法律史的叙述模式,必将成为我们今后努力的方向。

▋这一方向,就是“回归本土”,面对历史事实,提出新的理论。我始终认为,如果中国法律史研究尚有学术意义,那么这种理论上的考量必将成为这一研究的题中应有之义。换句话说,中国法律史研究所要提供的不仅仅是一堆杂乱无章的材料,更要提出一套帮助人们深入理解人类法律文化的理论工具,这是它的一个重要使命。

▋人们常说,法律没有自己的历史,它植根于人类社会生活本身,因而我们必须将法律置于社会历史语境当中进行观察才是行之有效的方法。但是,我仍然希望在讨论传统中国法律时,我们应该或者可以更多地着眼于法律自身的历史变迁;也就是说,通过这种特定视角的观察来重新建构传统中国法律的历史变迁的线索和特性;进而,在“中国法律与中国社会”的互动关系中再来体察传统中国法律的特性,给出历史类型的理论概括。基于这样的理论前提,我们可以这么说,与传统中国社会的独特历史发展一样,传统中国法律也是自成一格,独具特色。譬如,随着三代时期中国政治文明(国家)的兴起,法律也相伴而生。值得我们注意的是,中国早期国家的形成和发展的独特路径,不仅与血缘共同体之间的征战杀伐有关,而且与“人惟求旧,器惟求新”的“维新路线”相关。正是这种“维新路线”导致了传统中国法律体系的独特结构:刑与礼。随着帝制国家的形成以及诸子百家的兴起——特别是儒法两家对“礼与法”的言述和论辩,形成了这样一种结局:一则是国家层面的律令体系的完善,一则是社会层面的礼俗和人情的基准意义。其间,礼不仅与刑结合,而且与律令(包括“典”和“会典”在内)融汇,基于“礼从俗,政从上”的发生学特征,礼与情理、道德、习惯也维持着非常紧密的亲和关系,从而形成了国家权力一元化与法律体系多元化的格局。

▋据我看来,这一法律体系的政治与社会背景乃是传统中国之国家与社会“一体化”这个事实。然而,对传统中国这样一种独具特色的法律体系,现代学者根据大陆法系的法学分类体系做了极其“化约”的形式主义的处理。其中,最为突出的观点是“律令格式都是刑法”的断案,从而一笔抹杀中国本土法律知识分类体系的特性。还有一种意见,乃是按照大陆法系有关刑法、民法、经济法、行政法、诉讼法的法律知识的分类体系,强行划分传统中国以律令与情理和礼俗为基本架构的法律知识体系。虽然这种做法对于我们审视传统中国法律体系调整的具体内容或者社会关系不无启发意义;但也不必讳言,这种做法也会伤害我们对传统中国法律知识体系的认知。还应指出,鉴于法律文化研究的根本旨趣在于寻求不同法律文化之间的“差异”这一特定取向,也同样出现了依据西方法律知识体系对传统中国进行归类的操作。在这种情况下,由于西方法律和法学乃是当然的判准,因而,凡是与西方法律和法学不合的内容,学者往往以“没有”来回答。比如“民法”问题就是一个例证。在有些学者看来,由于传统中国缺乏个人主义、权利本位和私法自治这样一些被西方民法视为社会基础与观念基础的东西,所以,传统中国没有“民法”可言。这种说法固然有理,但是中国古人也要结婚生子和组织家庭,也有买卖交易和借贷租赁之类的活动。所有这些,都是谁也无法否认的最为基本的社会生活的事实。据此,我想追问的是:如果这些活动不是民事行为,那么它们又是什么行为呢?如果调整这些行为的法律不是“民法”规范,那么它们又是什么性质的法律呢?这是近来一直困扰我的,思考传统中国法律的挥之不去的疑难问题。也就是说,如果我们不加思索地把这些法律规范简单地“装入”西方法律知识分类的框架当中,难免会有“枘凿不投”的隔膜;反之,如果我们一股脑儿地“抛弃”这些看起来确有民事性质的法律规范,或者把它们仅仅视为刑事法律,恐怕也非妥善之举。对此问题,我想留待下文再予考察。

▋众所周知,中国古代先贤向来极其重视“词与物”的内在关联,也非常清楚“词对物”的建构作用。虽然庄子说过“名者,实之宾也”的话,似乎“名”只有派生性的意义,仅仅是对“物”的表达;但是一旦由“名”所建构起来的秩序产生之后,它的宰制力量也就非同寻常。对法家来说,他们同样也特别强调“循名责实”的制度意义;所谓“人主将欲禁奸,则审合刑名者,言与事”的说法,即是一例。就儒家而言,对“名”的作用,也是致意再三。甚至提出了一套“正名”的政治理论和法律思想,成为建构社会秩序的关键所在。孔子就把“正名”作为维护政治秩序的前提,他说:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”这套“正名”思想的基本纲领,乃是“君君臣臣,父父子子”的伦理信条。可见,名或者词的宰制力量非常,现代学者也有所谓“词的暴力”的说法。明白了关于“词”(也是概念)这一层意思之后,我们可以认为,如若以西方现代法律概念来解读传统中国法律的固有概念,将会出现怎样的结果。例如,一方面学者认为传统中国没有权利概念;可另一方面,在讨论传统中国权利概念时他们又要追根溯源去找传统中国固有的“权利”两字的含义,由此也造成了一些无谓的“词”的混淆;说得直白一点,那是找错了方向。根据现在的研究成果,我们发现,这种混淆的根源出自美国传教士丁韪良用汉字“权利”来翻译美国学者惠顿所著《万国公法》中的“right”一词。据我看来,这种研究进路无疑不仅遮蔽了我们探究传统中国权利概念的视线,而且还压抑了传统中国法律中的权利概念。这是因为,一旦发现古代汉语“权利”两字没有西方“right”的意蕴,人们就会断言传统中国法律缺乏权利概念,进而断言中国古人没有权利意识。

△《万国公法》

▋果真这样吗?我对这一断案深感疑惑。事实上,在《慎子·逸文》有关“兔子的隐语”里,讲的就是一个权利的故事;所谓“定分止争”四字,说的也是设定权利对于维护社会秩序的重要意义。与权利概念相关,中国古人把案件提交到衙门希望官员能够解决他们的纠纷,这种做法难道除了控诉被告“欺人太甚”之外没有任何权利的诉求?当两造因为某物归属而各自提出主张“这是我的”时,里面难道丝毫没有权利意识?如果真是这样的话,学者以诉讼率高低来衡量权利意识强弱还有什么意义呢?

▋当然,诉讼率高低或许不能作为解释权利意识强弱的唯一判准;但是,它毕竟是一个非常重要的参考指标。我这么说,并非认为传统中国权利概念与西方权利概念完全一样,没有任何差异。这里,我想强调指出的是,权利概念之“有无”与权利概念之“差异”乃是两个根本不同的问题,绝对不可混为一谈。总之,如果我们用汉语“权利”来辨识传统中国法律中的权利概念,就会产生严重的误导。

➤  推文因篇幅所限略去脚注。

文章来源于微信公众号《天下borderless》2019年1月17日

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