编者按：华东政法大学第23期“东方明珠大讲坛”有幸邀请到天津财经大学近现代法研究中心主任侯欣一教授讲授“法院在社会治理中的作用：以民国时期西安地方法院为例”。侯欣一教授，长期从事中国法律史教学与研究，在中国共产党法律史和中国近现代司法制度史两个领域具有较高造诣，兼任中国法律史学会执行会长，中国法学会法治文化研究会副会长。曾任天津市法学会副会长、最高人民法院特约监督员、最高人民检察院特约检察员等。曾任第十一、十二届全国政协委员、全国政协社会法制委员会委员、教育部法学教学指导委员会委员等。

主持人 王沛

华东政法大学法律学院教授

各位老师、各位同学：晚上好。

今天的讲座非常荣幸邀请到中国法律史协会德高望重的执行会长、天津财经大学教授侯欣一老师。本次讲座主题是“法院在社会治理中的作用：以民国时期西安地方法院为例”。这个题目对我本人而言非常具有吸引力，不仅仅因为我是西安人，看到西安地方法院感到非常亲切，还因为我和侯老师的研究对象处于同地域的时代两端：我研究关中平原的早期法制史，侯老师研究关中平原的近代法制史，前后对照，感慨万千。侯老师的论著建立在大量扎实材料基础上，深挖其中的背景、内涵，所做的分析、对人物事件的揭示十分生动，而非简单刻板的结论，每每给人深刻的启发。

今天也非常荣幸地邀请到近代史研究编辑部副主编胡永恒教授，胡老师研究近代史和法律史，胡老师将从不同角度进行与谈。另一位与谈人是我校政治与公共管理学院的刘风景老师，刘风景老师的研究更侧重于法理方面，很期待刘老师从自己的专业出发对这个重要论题加以分析。我校法律史研究中心的主任李秀清教授，科研处处长、活动主办者屈文生教授，法律史学科王捷老师，邱唐老师，以及陆宇峰老师也参加了今晚的讲座，感谢他们的莅临。

首先，以热烈掌声欢迎侯老师！有请侯老师移步主席台讲座。

 

主讲人 侯欣一

天津财经大学近现代法研究中心主任

 

尊敬的各位老师，特别荣幸有机会在这样一个典雅的报告厅把自己的研究心得和同行分享。这些年就总体而言，中国学术在进步，有很多特别勤奋的学者，但要找到懂行的听众真的挺难，因而来到华政和这么多学法律史的同学、研究法律史的老师在一起汇报自己的心得，是一个特别高兴的事。

谈法院社会治理为什么要以西安为例？有几点原因：

 

第一，代表性。学法律史的学生都知道在传统中国是没有法院的，法院是近代从西方移植来的制度产物，法院和中国的结合是一个特别有意思的观察点，在结合的过程中传统文化保留最多的地方展现的内容一定最丰富。西安作为中国传统文化保留最多的城市，具有代表性。

第二，还是代表性。地方法院在民国时期属于基层法院，县市一级都设，但一些较小的县市基层法院审理案件的量和审理案件的类型都较少，不足以反映当时社会治理的情况。西安在民国时期是陕西省省会，在民国后期是国民政府的直辖市。民国时期西安人口已经达到50、60万。各种类型的案件在西安地方法院都会有，这是一个小的县或者小的法院所不能替代的。此外，由于抗战的原因，近代中国很多法院的档案材料基本都毁掉了。这两年尽管发掘了很多民国时期的司法文献，但大多数都是抗战以后的，保留下来的民国早期中期的司法档案很少。抗战期间日本军队没有进关中，战争对西安地方法院影响有，但还可以观察，总之，作为省会城市的民国西安地方法院保留下来的司法档案比其他城市要齐全。

一、现代社会治理对地方法院的依赖

社会治理对法院的依赖是个近代性的话题，传统中国基于两点原因并无这样的问题：一是没有法院，因而社会治理不可能依赖法院；二是传统中国大多数纠纷基本上是在民间社会层面解决的，都很少弄到官府。弄到官府的纠纷大都较为极端，是民间无法解决的。

传统中国国家治理实行的是皇权和乡绅两级治理体系。绅权在民间的势力强大，大量民间纠纷可以通过他们得到解决。但到了现代，这个模式已经很难运作了。近代中国一直推行国家权利下乡、国家权力往基层深入。1920年代武汉国民政府更是通过立法给一部分乡绅加了一个限定语——“土豪劣绅”，同时设立基层保甲制度取代乡绅。尽管近现代中国国家权力下乡遇到相当的阻力，但民间社会的自治能力下降也是一个现实。

与此同时，伴随着社会的转型，纠纷又开始大量涌现。非常幸运，我查到了清末在陕西为官的樊增祥所著的《樊山政书》，书中记载了19世纪末到20世纪初陕西各县衙门每个月审理的民事纠纷数量，每月大概在3件左右。这是我要讨论的话题——民国时期社会治理对法院依赖程度之前的状况。这样的材料很难找，传统中国没有法院，没有现代诉讼制度，其诉讼规模难以量化，我所查到的这一数据，便讨论有了对比的可能。

到了民国，情况完全不一样了。导致这一情况出现的原因：

第一，观念的变化。传统中国民众认为打官司不是一件好事。近代随着诉权观念的普及，大家开始愿意打官司，此外，通过诉讼解决纠纷的方式也受到了当时制度的认可，有了现代法院制度，因而大量的纠纷形成了诉讼，于是，民国时期案件量开始增长。

 

第二，社会自身解决纠纷的能力下降。民国以后民间没有能力自己解决纠纷，有了纠纷只能国家，加以分工理念的普及，即解决纠纷是法院的事这一观念的普及，大家有了纠纷自然会去找法院，社会治理对法院的依赖便越来越强。到1920年代全国范围内53%的地方法院每年受理的民事案件量大概是200-1000件。即从每个月3件上升到每天3件。到民国二三十年代西安地方法院每个月新受理的民事案件在140件，每年新收的民事案件量在1500-2000件。刑事案件每年大概1500件左右，也就是说西安地方法院一年受理案件总量在三四千件，增长速度快到难以想象。中国社会进入一个诉讼爆炸时代。50万人口一年有这么多新增案件，而这些案件在民间又没有办法消化，只能由国家处理，国家只能由法院解决，因而，民国时期整个社会治理对法院的依赖不再是一个虚构出来的话题，而是一个现实的问题。

社会治理对法院的依赖的原因有两个：一个是观念的变化，民间社会治理能力的下降和分权观念的普及；另外一个是中国传统社会的转型，从农业社会向工业社会转型，产生的纠纷越来越多。

当然，治理与统治不是同一个概念。为什么要用民国时期西安地方法院谈治理呢？这里还有一个原因，即民国时期南京国民政府专门成立了特种刑事法庭，处理特种刑事案件，所谓特种案件许多与政治有关，其普通法院只是一个审理普通民刑事案件的机构，功能就是社会治理。

 二、西安地方法院的司法能力

西安地方法院于1910年成立，是全国省会城市最后成立的地方法院。清末设立法院，西安这个传统保留最多的地方一直在拖延，直至清政府下的最后期限才成立的。最初叫西安府地方审判厅，是一个以一审为主同时拥有上诉审功能的地方法院。清末实行四级三审制，西安府下属还有两个县。

进入民国，国家对司法体制进行改革，从四级三审变成三级三审，县市设地方审判厅，省设高等审判厅，国家设大理院。西安地方审判厅变为初审法院。民国时期法院组织不断调整，但西安地方法院的地址未曾发生过改变，尽管名称有变，但组织机构没有变，内在运行规则基本没有变，所以我们完全可以把西安地方法院作为一个主体进行讨论。为什么把民国作为一个整体看待？历史学界一般会把南京国民政府和北京政府分开，民国政权确实一直在变动，而且有些变动可能是根本性的，这种变动对西安地方法院影响有，但还不至于伤筋动骨，因而可以作为一个整体进行观察。西安地方法院于1910年成立，1949年被中国人民解放军取缔，这是它的历史。

接下来看司法能力。现代司法制度是一个非常复杂的制度，包括法官制度、诉讼审判制度、执行制度等等。就治理而言，与法院相关的核心制度是法官制度。

（一）法官制度形成

传统中国没有法官制度，法官作为一个职业出现在清末。最早出现在1906年清廷颁布了官制改革清单里，该清单首次规定大理院为国家最高审判机关，其审判人员叫“推官”，这是这个职业最早的称呼。公布之后大家认为太官僚了，法官的职责是从事审判，为什么要给他一个官的称呼呢？最后改成“推事”，用中国传统的概念来替代，传统中国推事就是审判。此后在官方文件里，我们现在说的法官叫推事，民间依然叫法官。民国期间的话语体系里法官一直有两种称呼，法定文件里叫一般推事，在民间叫法官，我国台湾地区仍然叫推事，保留了这一称呼。

清末经过讨论，认为作为一种新产生的职业法官必须具备四个基本素质：第一要有学识，没有学识怎么裁断案件？第二要有经验，要有一定社会阅历，不能太年轻。第三要有操守。除了操守，这一时期的讨论还涉及到现在几乎没有人讨论过话题，法官应该具备一些特殊性格，即性格不能太极端，性格极端的人不适合当法官，法官必须是这四者结合的人。明确了法官职业需具备的基本素质，清末开始设立法官制度，同时确定了三个标准：精英化、专业化和中立化。

1.精英化。精英化意味着法官人数少而精。但问题是如何在中国做到这一点？第一个方法是通过员额制，把各级法院的法官数量确定下来使之无法突破。每个法院法官的员额由中央政府确定，地方法院无权确定名额分配。西安府地方法院内部分民事和刑事两个审判庭。由于西安地方法院具有上诉审的功能，一审法院实行独任制度，上诉审法院实行合议制度，合议庭法官不能少于三人，因此给西安府地方审判厅的法官员额共6人，民事庭3人，刑事庭3人，如此便控制了法官数量。为了保证案件质量，第二个办法是给法官合理配置助理。法官助理是个特别重要的话题，如果缺乏法官助理，6个法官要处理那么多案件，案件质量没有办法保证，所以应合理配置辅助人员。西安府地方审判厅刚成立时，编制是12个人，6个法官，6个辅助人员，保证每个人大致有一个辅助人员。这个比例在民国时期不断调整，规律是增加辅助人员。到民国晚期西安地方法院法官人数在增长，最终的比例是法官人数占整个法院总人数从2：1下降到4：1。即司法辅助人员越来越多，只有把大量司法审判中的辅助事务交给辅助人员，保证法官只从事最核心业务，才能保证案件质量。这是精英化的第一个做法——少。

除了人数少，精英化还需实行高薪制度。清末民国法官基本工资结构包括三类：

一是薪酬。民国时期为了保证法官薪酬，有专门的法官薪酬法。按照法官薪酬法规定，地方法院院长薪酬月薪400元至260元，庭长月薪400元至220元，一般的推事检察官月薪400元至200元。这是一个有特点和意思的制度设计，即不管是法官、庭长还是院长的顶薪是一样的，差距在于起薪。这样的制度设计可以保证大家安安心心做法官，没有人去争做行政干部。既然大家挣的钱都一样，何苦揽一份行政事儿呢？薪酬多少是问题，但更主要是购买力和与其他行业的比较问题。在任何社会里大学教授应该是一个可以和法官比较的职业。民国时期大学国立、省立、社会各界出资办学之分，老师收入差距较大。在所有大学里清华大学老师收入较高，著名的四大教授可拿到600元。此外，在上个世纪二三十年代，北京三口之家一个月几十元可以解决温饱，因而，400元是一个比较好的收入，只要足额按时发放可以让人安心工作。

二是抚恤金。抚恤金分为终身和一次两种。终身的抚恤金规定得特别有意思，法官职业要求特别严，压力也大，法官如果干满10年，若是精神无法承受了可以申请退休，拿终身退休金。这个终身退休金是原在岗时工资的1/5。10年就可以退休了，领取1/5工资的退休金。

三是实行法官终身制。按照民国时期法官法规定，法官非经法定原因不能撤职、转职、转岗、降薪，采取终身制。除此之外还有严厉的奖惩制度。要想使法官职业精英化不能光有待遇，还要有奖惩，1915年北京政府就颁布了历史上第一部《司法官惩戒法》，这些制度基本上保证了法官的精英化。

2.专业化。专业化是法官制度中的又一核心问题，问题依然是怎么做到专业化？1910年清政府颁布第一部法院组织法——《法院编制法》明确规定，法官非经考试合格不能担任。此后，虽然法官考试标准不断调整，但有几项原则保持不变：

 

第一，法官考试的资格。必须经过相关法政专业学习三年以上并有合格证，即必须经过系统法学教育。第二，考试制度仿效德日采取两次考试。第一次考试考察对法律知识的掌握，试卷跟现在法律从业资格考试卷子的难度相比并不低，主要法律基本都会考。第一次考试合格之后，下放到基层法院实习两年。学习期间通过观察审判、初步掌握审判技能，培养司法操守。一个人有没有司法操守不是教出来的，一定是在具体利益冲突当中养成的。因而要把你放到法院实习，参加法庭审判、合议庭审议，听人家怎么讨论问题、观察问题、看事实，再看你有没有司法操守。两年实习期满由地方法院院长出具实习证明，一是能力，一个操守，同时提交10份自己写的模拟审判书。这一切合格后才能参加第二次司法考试，第二次主要考察你的法律的适用。一般采取模拟审判的形式，两次考试都合格了方通过法官考试，不同于现在的一考定终身。

这套制度设计得非常严格，取得法官资格后需要等待法院检察院的职位空缺，有空缺之后才能代理，代理之后经过几年才能转正。民国时期一个人从大学入学学法学到真正担任法官有审判权至少需要7、8年，有效保证了法官职业必须是一个有一定社会阅历的人。民国时期大家一直讨论法官到底找年轻人还是中年人好？年轻人有朝气，传统官场的东西沾染得少，但是没有社会阅历。中年人经验阅历丰富但是和传统官场文化切割不了，最后大家觉得制度设计上要找符合审判规律的人。这套办法最终使选拔出来的法官是真正的社会精英。

3.中立化。法官必须中立。为了保证中立，民国时期设计了两个核心制度。一是清末到南京国民政府之前实行法官非党化，明确规定法官不能加入任何党派组织，否则将劝退。南京国民政府成立后推行司法党化才开始要求法官入党，对中立化的要求开始调整。二是将法官的任免权交出去。若是将法官的任免权留在法院系统，法院能找到自己适合的人，但留在法院系统必然带来人身隶属关系，你的上级任命你，你就可能依附他，难以保证法官中立。最后决定把任免权交出去。民国时期法官任免归司法行政部、法院系统无权任免，这是一种负责任的态度，克服了自己职业的利益，保证了中立。新创设的法官制度和传统从事审判的官员有了天壤之别。

下面我们对西安地方法院的实际执行情况进行考察。西安府地方审判厅成立之初是一共是12个人，其中6个是法官，到民国晚期增加到14个法官。调整到14个法官时西安人口达到50、60万。50、60万人口城市里边只有14个人有审判权，当然这里不包括特种刑事法庭的法官。你说这14个人是不是精英，这14个人在这个城市里地位重要不重要？用不着宣传，这个城市只有14个人有审判权。观察这14个法官的个人档案，包括崔炎煜（推事兼院长）、钱应选，徐志远，张厚坤、张维心等等，呈现出以下特点：

 

第一，都系统地接受过现代法学教育，无一例外。有的毕业于非常好的学校，像崔炎煜、郑吉林是朝阳大学的，罗善群是上海法政学院的，卫毓英是山西大学法学院的，山西大学法学院在民国时期是最早创办的一批法学院之一，余国藩是河南大学法学院的，都是比较好的法学办学单位。

第二，都通过的国家组织的各类司法官考试。民国时期司法官考试有两类，一类是司法官考试，一类是特种考试，特种考试的规格低一点，难度低一点，它是为哪些还没来得及设立法院的县级司法处招录的。

第三，都经过系统的法官职业养成。民国时期先后设立了几类法官养成机构，最早是司法官讲习所，司法官训练所。按规定所有的法官都要在这些机构里面经过至少半年以上职业资格系统养成，有的是第一次考试之后的两年职业技能培训，有的是在岗又到了培训机构重新进行半年以上的培训，14人全部都具有这方面的经历。

第四，年龄结构。14人的年龄结构和最初设想的完全一样，最小的37岁，最大的62岁，平均年龄45岁。45岁是人生最好的年龄，也是人社会阅历最好的时候。我比较了民国时期西安的其他机构，法院年龄是最大的，其他机构都较年轻。由这样一批人组成的机构透露着一种成熟的气息。

翻检其他的资料，可以看到民国时期大家对法官的评价基本一致：一是守旧，二是刻板。这个印象告诉我们民国时期经过这样一套制度设计和推行，已经大致形成了一个职业共同体，从业者有着基本特征。

非常巧合的是，我找到了民国时期长期在陕西司法界任职的任玉田的回忆录，真实地向我们描述了一位法官的形象。任玉田回忆道：“我是1924年先后到陕西南郑、安康法院供职，终日埋头办案，与社会人士交往较少，左右邻人都不相识，确实少了很多麻烦，诉讼人是不敢登我家门的。1944年7月我调充安康地院任首席检察官，与各级领导机关也接触不多，为时只有9个月又调任陕西高院南郑分院任首席，位置较高，按照当时官场习惯，新官到任必须先去拜访当地各机关首长，借以相识。我当时拜访过李宗仁。各个机关举行宴会，高地两院院长首检都被邀请参加，我们是照吃不误，但决不还席。法院更无举行宴会宴请别人吃饭的事，有时各种机关开什么会我们也去凑凑热闹，但是一言不发。”

这就是我们追求的法官职业的样子。一个管理好的社会应该是阶层和职业分化，每个职业都有自己的职业特征。当代中国一个很大的问题就是干什么不像什么，看不出来法官和行政官员有什么差别，看不出法官和党务官员有什么差别，看不出法官和大学教授有什么差别。总之，由这样一些人从事审判，我想其审判的能力大家不会被质疑。民国时期就法官职业而言，已经具备了解决诸多纠纷的司法能力。

（二）诉讼审判制度

司法能力除了涉及法官制度，还主要与诉讼审判制度有关，其中最主要的制度有三个：

一是全天候办案。学过中国法制史的都知道传统中国唐代以后民事案件有官府受理期限的规定，过了期限不受理，称务限法。民国时期法院全天候办案，极大地提高了诉讼能力。二是举证责任的确立。民事案件谁主张谁举证，刑事案件检察官公诉。若是缺乏举证责任制度，凡是法官都亲力亲为将会将会极大地限制司法能力。三是对抗性审判。民国时期民事案件双方有代理人，刑事案件有检察官，律师是个体职业者，为了生存必须认真代理。就功能上讲，律师既是代理人，也是法官的职业挑错人。有律师在，有检察官在，法官就不敢乱来。

三、法院在社会治理的作用

（一）吸纳诉讼

思考法院在社会治理中的作用这个问题时，最困惑我的应该从哪些角度介入？能不能归纳出一个框架，通过这个框架考察法院在社会治理中的作用。最后我设计了几条标准。  

法院是审判机关，因而我们首先得观察诉讼问题。作为初级审判机关我们首先看它对案件得吸纳程度。民国时期司法行政机关对法院的要求有两条：一是稳妥，二是迅速，和我们当下讲的公平效率基本差不多。稳妥是对案件质量的要求，没有公正也稳妥不了。而迅速和我们强调的效率基本是一回事。  

第一，民国时期对案件审理有审限的要求。 

第二，民国时期要求各级法院每年新收案件和结案数必须大致相符。虽然不要求每个案件每年年底必须结案，但是，比方说一个法院一年收了一千件案件，今年也应该结一千件案件。  

第三，民国时期对每个法官每个月有办案最低标准要求。 

通过这三个指标观察西安地方法院可以看到，西安地方法院一审案件的审限内结案率非常高。档案材料表明，除了个别案件以外，南京国民政府时期全国民事案件审案限内结案率为89.5%，刑事案件平均结案率为92%。西安地方法院结案率远高于全国平均水平，1943年西安地方法院受理民事案件审限内结案率为96.4%，1948年为97.1%。也就是说西安地方法院的审限内结案速度没有任何问题，基本都按时结案了。

此外，到了40年代，西安地方法院每个法官每个月人均受理案件数约为四、五十件，也超过了司法行政部的规定。数据告诉我们，民国时期西安地方法院在吸纳案件速度方面做得不错，没有什么问题。但是，如果大家对民国时期的司法制度有了解的话，就会发现这个结论可能和以往知识不一样。以往一说到民国时期的司法，都认为是速度慢、效率差、案件久拖不绝，这是对民国司法的基本评价。因而，看到这个数据的时候我也在怀疑是不是我观察的个案比较特殊。但是，找了其他几个法院来看，结论基本都差不多。

既然都没有耽误，那为什么会留下案件久拖不绝的印象呢？我认为存在着以下几个方面的原因。第一，案件审理周期长，而不是在哪个法院耽误的时间长。民国时期采取三级三审，和我们的四级两审制相比周期当然长。民国时期社会舆论确实在指责法院存在着案件积压问题，法院也曾讨论是否要改为两级，但最终认为两级没有办法保证案件质量，还是应该采取三级。再加上交通、战乱的原因，不知道在哪个环节就把案子压下了，使整个案件周期变得较长。所以，大家一定要改变以往的这种印象，其实并不是哪个法院在耽误。

案件基本没有耽误，那么观察诉讼的下一个指标应该是上诉率，即审理后当事人是否服判。如果大量上诉，那么案件吸纳就没有做好。民国时期，西安地方法院的上诉率比较高。统计数据表现，民国时期全国一审判决上诉率大概为20-30%，西安地方法院则远高于这个数据。西安地方法院上诉率比较高是客观的。

但是，上诉率高并非就代表案件审理质量低。导致上诉的原因很多。我观察到，凡是一审法院和上诉审法院空间距离近的地方上诉率都高。如果距离远上诉就难，比如一审在延安，二审在西安，那么会有多少人会去上诉？除非真的比窦娥还怨的才会去，大多数人就不去了。而民国时期，西安地方法院和陕西高级法院就隔了一条马路，几乎没有交通成本。此外，这和律师收费制度也有关系。民国时期律师一审收费比二审低，律师想挣二审诉讼费，于是就鼓动当事人说二审可能带来更大好处。即使是胜诉的当事人可能也没有满足，于是双方都可能上诉。律师收费制度一定程度上导致凡是发达地区上诉率都高，落后地区上诉率都低。一审上诉率并不一定能反映案件审理质量，但客观上确实表明没有在一审把案件吸纳了。

观察的第三个指标是二审改判率和发回重审率。二审如果维持原判，一审就没有问题；如果二审改判或者发回重审，起码证明两级法院对案件看法不一样。通过这个指标观察，民国时期上诉案件中，陕西高级法院对西安地方法院改判和发回重审的比例较高，这是一个不争的事实。然而，改判或者发回重审也还不能简单地证明一审审判质量有问题，因为每一级法院的法官立场不一样，对法律理解也不一样。比如，一审法院追求尽量把事摆平；而二审法院案件少，会在法律整体适用方面考虑得比较多。因而不能简单地说二审改判一审就错了。专业人士和民众对很多问题的看法是不一致的。老百姓认为改判了，就要追究法官责任。但是，专业人士认为这个问题很复杂，不是老百姓想象的那么简单。

尽管资料不是特别完整，但基本上能看到民国时期西安地方法院一审案件办理速度没有问题，而质量上可能有一些需要考虑的问题。从吸纳案件角度，没有完全把案件在初审法院这里吸纳掉。此外，过多改判或发回重审会影响整个司法系统的公信力，使民众对整个司法系统不信任。因而从上述角度看，民国西安地方法院有做得好的地方，也有做得不好的地方，这是我给考察法院在社会治理中的功能设计的框架中的第一个指标。 

（二）消弭冲突   

这里的冲突指的是立法和社会的冲突。任何一个法院在社会治理中都承担着把立法和社会现实之间的距离缩短的功能。每个时代的立法都是超前的，现实永远跟不上法律。考察法官的能力很重要的一个点，就是看他能不能通过审判把这个案子和法律的差距缩短甚至消灭掉，而不是扩大。民国时期，西安地方法院在这一方面做得应该让人服气，能够尽量消弭社会冲突。采取了以下几个方面的做法。 

第一，对某类案件的程序或诉求适当进行调整。在近代中国包括当下中国，经常会在某一个时间段出现某类案件，这是社会发展本身的问题。某类案件大量出现时，若不能及时解决，就会把一个民事问题或刑事问题演化成政治问题。民国时期法院高度重视这个情况，每当类案出现时，就会对这类案件产生的原因进行认真研究，然后有针对性地采取对策，如对当事人的诉求进行调整，加大这类案件的审判力度。   

陕西高院院长亲自介绍经验讲：在抗战以后，由于社会经济变迁，当时最多和最时髦的案件是解除婚约。抗战时期存在大量为了生存临时订的婚约，现在条件好了，就要解除婚约。这种案件民国以前很少，抗战后大量增加。解除婚约案件的诉求背后，真实原因是对原来的财礼或陪嫁财产感到不满意。如果只对财产提出要求的话，法院肯定不支持，法院仅判定解除婚约，又没有找到真正的问题点，争端还是无法消除。民国时期的陕西高院在经过观察之后，把这类解除婚约的诉求的直接改为退赔原来的订婚金，这样就把这类案件迅速化解掉了。从司法的角度来讲，更改当事人的诉求确实有一定问题，在民事案件中，当事人没有这个诉求，法院就不应该这么判。但是，这确实是一种做法，可以使得普通的民事或刑事案件不演变成一个政治问题，进而演化成对政权的威胁。    

第二，对待刑事审判量刑上特别慎重，尽量淡化中国自古以来的重刑传统。重刑传统会增加整个社会的戾气，不利于社会的和谐。民国时期地方法院审判就特别重视这一点。我们可以通过杀人罪进行观察。按照《中华民国刑法》271、273条的规定，杀人应该处以死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑。民国时期虽然法定杀人，且故意杀人可以处以死刑，但是若不是特别恶劣的杀人案件，很少有判处死刑的。统计数据少到我们难以想象。虽然统计数据不完整，但是，即使数据不完整也已经够惊人的了。如张灵甫杀妻后便没有被判处死刑，很多人从政治方面进行解读，但这里有刑事审判大环境的问题。    

第三，民事案件中慎重对待民间习惯。民事审判中，民间习惯只要不是与跟现行法规定的价值观严重冲突的，基本都被尊重和维持。民间习惯确实很难改变。为了了解民间习惯，从清末成立开始，西安地方法院就对民间习惯进行整理，收集了很多西安当地的民间习惯，比如房屋租赁中的“只准客辞主，不准主辞客”的习俗，“民间出卖田宅所立卖契仅书买主之堂名及姓氏，并不书其名字，典当文约亦然”的习俗等等。这是为了在熟人社会里不留下趁人之危的恶名。这些都是地方法院调查出来的，审判中能适用就尽量适用。这种做法是在消弭立法和社会的冲突，而不是扩大冲突，并能维持社会的稳定。一个法院能不能消弭立法和司法的现实冲突，是观察一个法院社会治理能力非常重要的方面。

（三）扩大参与社会治理的方式和途径  

西安地方法院除了履行法定职责外，还去积极扩大自己在社会治理中的功能。

第一，为社会提供大量的司法统计数据。民国时期各级法院的报表多到难以想象，一个法院最多时有100多种报表。大多数报表和法院审判无关，比如报表会统计离婚案件中男女的年龄，这些数据对法院审判帮助不大。法院之所以这么做，是因为所有数据里司法数据是最权威的，同时对政府的社会治理有用。法院加大自己的工作量，不断给社会各方面提供大量的司法数据。当然，如果其他部门对司法数据的依赖越来越大，法院在社会中的地位也会越来越高。法院本身是一个新成立的机构，比较边缘，所以也需要在社会中加大影响力，这是一个双赢的结果。  

第二，主动办理不动产登记和公证。民国时期，不动产登记和公证是由法院办理的，这也是仿效德国。法院认为这不是一个简单的不动产登记问题，而是可能会在未来和诉讼产生关联。比如，因为物权登记证书找不到了而和别人产生纠纷，如果是法院负责登记而不是由另外一个部门负责的话，那么法院就会有底账，案件根本就不会形成。不动产登记和公证属于社会预防制度，这种制度应该由法院承担。所以到了二、三十年代，国家开始把不动产登记和公证的工作交给法院，这给法院增加了很大的工作量，但法院积极在做。

第三，积极推动社会整合。民国时期国家统一了，但各地经济、政治、文化差距非常大，形成很多地域孤岛，还没有形成一个真正意义上的整体国家。法院则不断地推动这社会整合。比如，民国时期正处于传统度量衡和新度量衡交替阶段，民间社会中新旧度量衡都在使用，兑换标准也不统一，这种混乱现象给交易带来了很大的麻烦，统一市场很难建立起来。西安地方法院通过调查民国时期西安各市场使用的度量衡，制定了司法赔偿的新标准。通过制定司法赔偿的统一标准，推动西安地方的度量衡统一化。这种做法就是在推动社会整合，不是在做社会分化。

从上述三个方面观察，民国时期西安地方法院在吸纳诉讼方面、消弭立法和社会差距方面、参与社会治理方面中都发挥了非常重要的作用，而且这些功能也是其他机构不能替代的，已经超越了最初设立法院时的初衷。  

四、存在的问题

第一，公权力不愿意受约束。民国西安地方法院在自己的法定责任方面做得还行，但确只限于普通民事案件和刑事案件。一涉及到和公权力相关的案子，地方法院就束手无策了。民国晚期西安出现了几件有全国性影响的大事。

一是公开枪杀律师事件。民国时期西安有一家地方报纸叫《秦风工商日报联合版》，言论尺度非常大，经常批判政府。西安地方政府搞了一些流氓手段，把这家报纸的印刷厂偷偷烧了。结果那个报纸非常强硬，继续保持言论尺度。后来就开始殴打报童，因为那时候报纸主要是报童在卖。之后报纸就让法律顾问把西安市政府告到了法院。这时候地方政府觉得有点压力，就采取了特别流氓的做法，即到律师家里查毒品。地方政府基本看谁不顺眼就到谁家查毒品，而基本都能找到。毒品罪属于特种刑事犯罪，普通法院无权受理，未经正常审判把律师杀了，这在全国引起特别大的反响。

二是公开绑架法院院长。民国时期西安地方法院面临的最头疼的问题是军人。近现代中国军人是个特别值得关注的问题。近代中国战乱频繁，军人成了特殊的职业。尤其是民族战争中的胜利者，他们是英雄，更难平等对待。民国时期，西安地方法院一遇到军人涉诉案件就束手无策。1947年，一个涉讼的军人当事人在光天化日之下把法院院长绑架了，整个西安地方法院群情激愤，发电全国声讨，最后还是不了了之。

 

法院院长可以被公然绑架，律师可以被暗杀，表明法院涉及到公权力时就难以有所作为。由于法院对公权力的约束越来越弱，民国晚期政权开始迅速腐败。当时流行的话是：“当过三年镇保长，不用调查不用访，拉出去枪毙不冤枉”。到民国晚期，公权力自己把革新的大门关闭了，不再通过司法约束自己，整个公权力越来越腐败。

第二，民众不愿意受法律约束，暴力抗法。通过观察发现，终审案件中很多当事人公然暴力执法，不执行判决。他们都是最底层的普通老百姓。在一个国家，社会民众、公权力和军人都不愿意接受法律约束，法院就毫无办法了。民国时期司法部部长说，中国法院缺少尊严，缺少独立，主要是中国人自己不尊重法院。如何解释这种情况，法学家孙晓楼1935年说，大家不要斤斤计较法院和司法制度某一点的进步改革，当下中国最重要的是建设法治国家。他讲的已经非常清楚了，当时没有树立起一个法治国家的政风，因而司法制度的点滴进步都不足以改变社会和国家。这确实是一个特别深刻的观察。即便如此，法院自身还没有放弃。在1948年，西安地方法院院长在一次年会上叮咛法官们，告诉大家别泄气、别灰心，好好努力，干好自己的工作，别人的事我们也管不了。

最后法院的努力都付诸东流，1949年共产党的军队占领了西安，西安地方法院被关闭了。

我的讲座就到这里结束。

 

主持人 王沛

华东政法大学法律学院教授

非常感谢侯老师的精彩演讲！我听了侯老师讲座之后，我体会到现在很多新问题都是历史上老问题的重复。而老问题中那些难以解决的部分，现在也同样会遇到。

今天还有幸请到两位与谈嘉宾！首先请胡永恒老师为我们做点评，胡老师研究近代法律史，而且研究对象就在西安隔壁的陕甘宁边区，这会带来非常有意思的比照。有请胡老师！

 

与谈人 胡永恒

《近代史研究》编辑部副主任

 

今天很荣幸听到侯老师的讲座，这是发自内心的，不是客套话。我的博士毕业论文写的就是陕甘宁边区，当时侯老师讲陕甘宁大众化司法制度的书就是我最重要的参考书，都已经被我翻烂了。

我在不认识侯老师的时候，内心就对他有一种深深的感激。后来法学院毕业，我到了社科院近代史所工作，有一天，我在单位附近的商务印书馆闲逛，突然看到很厚的一本书，拿起来一看是侯老师写的。侯老师研究国民政府的司法，一下子出了这么一本书，把我震惊住了。

陕西有写了《白鹿原》的著名作家陈忠实，他说他的理想就是一辈子一定要写一本能够当枕头睡的书。侯老师这本书当之无愧，有60万字左右，可以拆成三、四本书。今天晚上给你们讲的都是干货，干货之外还有很多干货。 

其实，今晚他还有一些深度思考没有讲，只是呈现了一些史料、数据，澄清了过去对国民政府司法的一些成见。比如，过去都讲国民党的司法很拖沓，给老百姓造成讼累，事实不一定是这样的。老百姓觉得审案时间长，但官司一打半年、一年不是很正常吗？老百姓还没有认识到程序和时效的深层次意义，而巴不得一个晚上就能拿出来一个裁断。老百姓对诉讼解决的迫切需要和司法自身的特性本身就有一定的差距。所以，人云亦云给我们造成了一些偏见，尤其是在国民党政权落败之后，很多司法界的人写回忆录，可能会刻意夸大国民党司法系统腐朽落后的一面。但是我们做史学，一定要有一个实事求是的态度，根据史料说话，有一分史料讲一分话。侯老师在这方面给我们做了一个很好的榜样。 

看了这本书后，现在我也对国民党的司法也有了一些新认识。至少，我看到西安法院对于刑事案件很慎重，而且有一种轻刑主义的倾向。这和我们过去的认识不一样，总觉得国民党司法很黑暗，特别是特务司法草菅人命，其实有些地方不是这样的。还比如在民事审判过程中对习惯作用的重视。现在很多法学家也还在强调充分发掘本土资源，重视民间习惯和民间法，而早在北洋时期，人们对这个问题已经有充分认识了。所以，那时候的司法还是有一些可取之处，不能把人家全盘抹黑。   

侯老师这本书后半部分讨论的一些问题今天没有来得及讲，但其实很值得讲。这本书名字后半部分是《创制、运行及变异》，今天讲了创制和运行中很小的一部分。侯老师这本书提出了这样一个问题：国民政府的司法仿照西方现代化的司法模式，一开始搞各方面建设都是有模有样的，包括司法机构、司法人员的培训、审判程序和制度等等，但是看起来挺美的一套司法系统、司法制度，为何很快就发生了变异？现实与最初的制度设计和理想渐行渐远，出现了形与神的背离，且在基层法院表现尤为明显，以至于在某些时候法院连同法官逐渐成为整个社会诟病的对象。国民政府一开始对法治有很高的追求，但播下龙种最后收获了跳蚤，问题出在哪里？侯老师在书里面有相当深入的思考，也给出了一些答案。    

司法党化很值得一讲，就这个话题我稍微多说几句，代替侯老师解释一下。国民党搞司法党化，后来导致民怨沸腾、司法黑暗。国民党搞司法党化之初，很多法官和司法界人士是不认同的，尤其是北洋时期遗留下来的法官。北洋时期的基本原则就是司法独立，而国民党在后来强调司法要服务于政治。

其实这一点可以追溯到对苏联的学习。孙中山在晚年提出要学习苏联，仿效那一整套政治制度，进行权力的集中，这是国民党搞司法党化的开始。司法党化主要包括两个方面：一是党人化，司法干部人员都要去入党；二是党义化，适用法律时要注意党义的运用。这两点都与司法独立的要求相违背，因为司法独立要求法官保持客观中立的地位，不应该抱有任何政治立场和偏向，要求法官判案只忠实于法律，不任意枉法裁判。

国民党内部有一些反对司法党化的声音，像罗文干、董康这些知名人士尤其反对司法党化。但是他们的声音毕竟是微弱的，很快淹没在司法党化的喧嚣声中。司法党化和司法独立更深层次的矛盾在于宪政层面。因为在传统经典的三权分立宪政结构里，司法权独立是重要一环，和立法、行政是分立制衡的。在国民党追求的那种高度集权的党国体制之下，司法权只是党权下的诸多权力之一，谈不上分立也谈不上制衡。孙中山提出五权宪法，即立法、行政、司法、监察、考试五权格局，但五权之上还有党权，而一党专政又有党魁独裁。五权分立看上去像是三权分立的升级版，但实际上没有实现三权分立的初衷。五权仅仅是分工不同，相互制约的那一面起不到作用。史学家唐德刚评论过，三权已足，五权不够。要搞分权三权足矣，搞这么复杂的五权，实际上相互之间并不具备制衡的效果，这样的权力搞再多花样也没有用。在这样的体制之下，国民党所标榜的司法独立就没有实现的可能，司法党化才是该体制的自然延伸。

法史学界研究国民政府法制的成果还不多，相信侯老师还可以写出更多让大家眼前一亮的作品。我就说到这里，谢谢大家！

 

主持人 王沛

华东政法大学法律学院教授

 

感谢胡老师精彩的点评！陕西是近现代史上一个特殊的地方，作为一个老西安人，家中前辈常讲到30年代国共两党在西安的各种轶事，以平民视角加以评论比较。当然，正如胡老师所说，民国时期国共比较史研究较少，因此特别期望侯老师给我们带来相关的成果。接下来有请刘风景教授进行点评。

主讲人 刘风景

华东政法大学政治学与公共管理学院教授

侯欣一老师今晚的演讲干货满满，且生动有趣。侯老师虽讲的是民国时期的法院制度，但也有着强烈的现实关怀。过去、现在和未来是一个连续体，历史包含着现实的根因，鉴古知今。侯老师讲了民国时期西安法院的生存状态以及面临困境，其实许多也是当下人民法院尚待解决的棘手问题。

法院的性质与作用是一个富有张力、充满悖论的话题。归结起来，这些悖论主要体现在三对关系，即国际和本土、技术和政治、弱小和强大。

第一，国际和本土。法院制度是一个舶来品，民国时期我们就努力学习效仿西方的高薪、终身任职等做法。但是，法律移植不是简单的拿来主义，需要解决水土不服的问题。相较于其他职业，法官的培养成本高、成才周期长，因此，许多人都主张提高法官工资，延长退休年龄。但是，这些在世界各国通行的做法在我们这里推行起来阻力很大，难以被决策部门所接受，法官被视为普通公务员。再如，宪法规定上下级法院的关系是审判工作方面的监督和被监督关系，但我们常常用领导和服从的行政关系，来理解法院上下级关系。在人民法院制度的确立和完善过程中，始终交织着国际和本土、理想和现实的矛盾，这也凸显出我国司法改革所面临的巨大挑战。

第二，技术和政治。审判是一门技术活，事实认定、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞填补等活动，都要求法官发挥自己的专业优势，根据法律独立作出判断。在某种意义上，中立性体现着司法审判的本质。没有中立性，法院就没有存在的必要。刑事审判中，检察机关代表国家提起诉讼，如果法院时刻与检察机关保持一致，犯罪嫌疑人的人权能被认真对待吗？行政诉讼案件是民告官案件，如果法院和行政机关什么事情都居于同一立场，行政相对人权利能得到有效救济吗？审判权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，要求法官具有丰富的实践经验和社会阅历，具有良好的法律专业素养和司法职业操守。另一方面，审判权又有着明显的政治性。法院在保障人民安居乐业、服务经济社会发展、维护国家安全和社会稳定中担负着重要的职责，是中国特色社会主义的建设者、捍卫者。推进中国司法现代化，就需要协调好法院的技术性与政治性两者关系，使人民法院成为“又红又专”的国家机关，让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

第三，弱小和强大。法院到底是弱小还是强大，要回答这个问题绝非易事。在行政级别上，最高法院只是一个省部级单位，其法律地位并不显眼。然而，从其实际发挥的作用看，法院又很强大。海量的社会纠纷要由法院解决，全国四级法院每年受理案子2000多万件，在社会治理中发挥突出的作用。而且，法院不仅仅是法律适用机关，还通过司法解释、司法文件等途径创设各种裁判规则。所以，要准确认识人民法院在国家治理体系中的作用，不能仅局限于宪法法律的纸面条款，也要关注实际的社会生活。历史能给人以深刻启示。侯老师关于民国时期西安地方法院的话题，本身就有着多个研究面向，我们期待有更多的优秀作品问世。

 

主持人 王沛

华东政法大学法律学院教授

 

非常感谢刘老师的点评！刘老师所说的三个方面都非常重要。刘老师提到很多实践方面无法解决的问题，也需要从历史视角中寻求应对之道。在近百年的实践中，中国法治变革中汇融中西的内容，本身也已成为本土资源的重要部分，值得我们认真研究。

 

提问环节

问题一

我是今年的博士生，也是浦东新区一名员额法官，刚刚听的员额制以及辅助人员的配置真的非常有趣，我比较好奇侯老师对于当时有没有出现女性的推事有没有研究？以及当时司法辅助人员和法官之间事务上的分工以及他们的接续？

侯欣一

传统司法领域是男性的领域，女性不能介入。在近代中国，女性进入司法领域是一个关于女性解放、男女平等的意识形态问题，大家都希望女法官出现。民国晚期，西安出现了女性司法辅助人员，但还没有女性推事。上海、北京这些发达城市出现了女性法官，但占比很低。女法官的出现更多是迎合男女平等的要求（证明男女在走向平等），并非是职业自然发展的结果。 

说到男女法官在审判中的差异，比如在一个离婚案中，男女法官审判时候有没有性别趋向？我的观察是差异不大。而且，男性法官在自知性别差异或强弱不均的前提下，在判案时也会从女性的角度去思考问题，尽量让判决更加周圆。当然，女性法官遇到类似情况也会从男性的角度出发去考虑问题。毕竟法官是裁判者，这样的考虑符合裁判客观性。

第二，法官和司法辅助人员的关系。体现在两个方面。一是配合关系，但不允许固定搭配，形成隶属关系。法官和助理之间每年年终抽签，抽中后互相配合、完成审判任务，如有必须换人，则由其他人进行轮替，但这种轮替也是事先规定好的顺序，有一套特别复杂的规则。目的是完成辅助工作的同时避免形成稳定关系。因为稳定关系可能对当事人不利。二是制约关系。法律对法官合助理在审判中的作用规定得非常清楚。如规定讨论案件时，助理不能发言。当然，有些助理发现法官审判时不断改变自己的观点，意识到这种表现是不正常的。那么在记录时，也会在有出入的地方注明，提醒事后审阅卷宗时注意这些地方。某种程度上，形成了一种制约，但这种制约不能影响法官的独立审判，毕竟法官是第一位的。这样的制度设计非常有趣。我认为可能同中西文化触碰时，人本能的敏感有关。

问题二

请问侯老师，法官制度对法官有四个要求，即学识、经验、操守和性格。但随着监管放松或者对于规则的逐渐熟悉，是否会发生法官职业操守的问题，出现职务腐败或者滥用职权的现象？

侯欣一

民国时期司法腐败大有人在，社会和媒体都提出过这个问题。据我的观察，这里存在一个统计方法的错误。民国时期有一个现象，西安地方法院的几乎所有法官都被人举报过，但是最后真正查实的人很少，被查的主要是司法辅助人员。因而，说到司法腐败应该追问得更细点，一定要注意对司法腐败的群体进行区分，究竟是法官、还是辅助人员？我的观察司法腐败更多的是发生在司法辅助人员群体中。民国时期政府原本想对所有的司法辅助人员采取统一录用考核制度，但却一直无法落实，导致最底层的辅助人员都来自于当地，和当地社会、人员的关系很复杂。民国时期，法官是异地任职的，在交通不便的时候，法官异地任职对杜绝人情关系一定程度上能形成物理上的隔离作用。底层司法辅助人员收入又低，容易利用与法官较为接近的关系寻租。

既然如此，又为什么会有那么多的法官被举报？我的观察是，很多时候，状告法官腐败的人是缺乏对法院的尊重，是按照中国人的逻辑来看问题，只要自己败诉了，就认定是法官腐败，就举报，是在表达一种不服的情绪。尽管法官做到了依法裁决，但是当事人不服，通过状告法官腐败消解自己的不悦。

人员之外，就机构而言，司法腐败更多的是那些处于过渡阶段（传统和现代过渡）的审判机关，即司法处。民国时期新式法院没能普遍建立起来，很多县一级是司法处。司法处处于传统衙门和新式法院的过渡状态，审判官和审判程序没那么严格。

至于民国时期法官职业操守到底如何？如面临抗战等最艰苦的时期，经济困难压力特别大的时候是否能顶得住？这个问题很难讲，因为抗战导致的货币贬值、物资短缺等问题是完全无法预知和计量的。因而，影响当然会有。

这里需要强调的是司法党化对法官职业操守的影响。民国早期，即北洋政府时期，司法界是非常保守的群体，升迁主要靠论资排辈，拉关系、靠门路是被这一群体鄙视的。南京国民政府在极力推动司法党化。司法党化之后，法院内部挑了一些和国民党关系好的人去担任高院院长、中院院长这些要职，慢慢地大家都开始不守规矩了。凡是和国民党走得近的法官升迁可能较快，导致大家开始不守规矩，这或许是对法官职业操守的一个更严重考验。

与谈人 李秀清

华东政法大学法律学院教授

 

今天非常享受侯老师的精彩演讲，侯老师的大作我之前就有幸获知了，非常认真拜读过。今晚的讲解让我对民国时期西安地方法院的研究有了新的认识和思考，侯老师的讲座中非常立体的呈现了这样一段历史，从1910年到1949年西安非常特殊地方的人财物，这种立体的呈现让我们对这个时期民国的司法会有一个全新的认识。

关于近代民国司法制度研究很多，多了之后我们常常糊涂了，到底是怎样的，很难认识到。侯老师的呈现对我们是一种非常好的重新认识和思考。侯老师的讲演非常立体还体现在地方法院的问题，既是司法问题又是社会问题，既是法律问题又是政治问题，既是历史又是现实问题，这样的立体对于我们的思考也会更加深入。

刚刚永恒老师和风景老师的评价，从不同角度对侯老师进行了评价，从他们的评价中又带给我们很多新思考。包括永恒老师提到很期待侯老师在陕甘宁边区国共比较，尽管侯老师讲座中没有说比较，但是我还是暗暗能感受到一点比较。我觉得这是非常高明的，大家去体会它，他没有说，但是我怎么感受到这种比较了，真了不起。

最后，我观察学界像侯老师这个年龄段比我大几岁这一辈的学者，侯老师学术的生命力非常顽强，侯老师这些年佳作不断，从他的论文中可以感觉到他一直在谋求突破，超越自己，非常从容做着自己心仪的课题，对我来说是一种激励，对很多年轻学者来说更是一个榜样，非常感谢侯老师，期待侯老师经常光临。有时候我不太好主动邀请，我希望你们经常来华政，华政有那么好的听众，想来就来，我们随时欢迎，非常感谢侯老师，也感谢永恒老师和风景老师，谢谢。

与谈人 屈文生

华东政法大学科研处处长、教授

 

今天晚上这场精彩报告非常受启发，主讲老师和点评老师的发言也十分精彩。

法院是很好的主题。清末自1902以后开始，逐渐精英化、专业化、中立化，员额制、法官终身任职、高薪化。1902中英《马凯条约》，1903中日、中葡、中美续订《通商行船条约》，其中非常重要的是中国允诺进行司法改革和立法改革，西方允诺在中国放弃治外法权。这些都说明那一时期，中国的司法发生了重大变革。

我在最近写的一篇文章中提出，英国在确定其全球治理秩序时，很重视法院的作用。以中国为例，英国设立了在中领事法庭、会审法庭，驻华最高法院，充分发挥了半殖民地司法构建在殖民体系中的作用。由此来看，法院甚至不单是本国治理，甚至可以进行全球治理。

以上是我的一点浅见，感谢各位老师！

主持人 王沛

华东政法大学法律学院教授

 

谢谢屈老师提供的宏大视野评议。因时间关系，此次讲座就到这里了，让我们再次用热烈的掌声感谢侯老师精彩的讲座以及与谈嘉宾的精彩发言，感谢同学们的参与！

 

文章来源：学术华政公众号