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盘点| 2019年上半年CSSCI刊物发表法律史学论文辑要之一:法学期刊(39篇)
2019-07-27 12:17 法律史评论  法律史评论 审核人:   (阅读: )

2019年上半年CSSCI刊物发表法律史学论文辑要之一:法学期刊(39篇)

01《比较法研究》

张清:《中国古代判词与当代刑事判决书对比研究》,《比较法研究》,201903

摘要:中国古代判词作为古代司法官员听讼断狱所制作的司法文书,反映着中国历史上的礼法文化传统。当下中国的刑事判决书改革,不仅需要借鉴国外的先进庭审制度和制判模式,而且需要从我国的本土断案决狱文化中汲取营养,把我国优秀的传统法律文化发扬光大,从而更好地推动司法改革的发展。本文首先对中国古代判词进行分类,继而从古代判词的文学性特征、道德化倾向、天理、人情和法意的兼顾、文本结构和用词的感情色彩等角度探讨了古代判词与现代刑事判决书的差异,并揭示了其对当今刑事判决书改革的启示。古代判词的这些特征不仅有利于实现古代社会的司法目的,对于中国当下的司法改革,尤其是刑事判决书改革也具有现实的参考价值。

关键词:古代判词;刑事判决书;司法文书改革;

郑显文、王蕾:《中国近代遗产税立法及司法实践研究》,《比较法研究》,201901

摘要:遗产税的征收具有悠久的历史,近代以来西方各国普遍实行遗产税。我国1927年南京国民政府成立后,在孙中山"节制资本"思想的影响下,先后制定过三部遗产税法案,构建了较为完备的遗产税法体系。南京国民政府时期遗产税法的实施,一定程度上发挥了调节社会财富贫富不均、消除阶级对立、改良社会风气的作用,也一定程度上缓解了中国抗战时期财政经费紧张的局面。遗产税是一种良税,未来我国在制定遗产税法时,应认真总结和借鉴南京国民政府时期遗产税法立法和司法实践的经验。

关键词:南京国民政府;遗产税;节制资本;立法理由;司法裁判;

02《东方法学》

徐国栋:《罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变——兼论骗赃独立于盗赃的过程及其理由》,《东方法学》,201902

摘要:罗马法确立了客体作伪型的诈骗罪,以类推适用盗赃规则的方式处理骗赃,不承认骗子及其后手可取得赃物所有权,但没有考虑犯罪人把赃物交给诚信第三人的可能,形成法律漏洞,保罗或《学说汇纂》的编订者填补之,允许此等第三人免受追索,由此打开了赃物诚信取得制度的大门。《法国民法典》采用了19世纪形成的主体作伪型的诈骗概念,同时保留罗马式的客体作伪型的诈骗概念,由此形成了盗赃、骗赃处理的二元体制,骗赃获得了独立。继承法国的路线,老《阿根廷民法典》同时使用新旧两个诈骗概念,但只规定了旧诈骗概念涉及的赃物的处理,似乎留有法律漏洞。而且,该法典把老骗赃的处理置于侵权法的框架下,这样,就把赃物所有人的原物返还请求权降等为损害赔偿请求权,恶化了其地位。我国是否要在未来民法典中以及未来的民法理论中区分盗赃与骗赃?答案是肯定的。因为盗窃中无处分行为而诈骗中有,盗赃的流通应受到比骗赃的流通更严格的限制。

关键词:客体作伪型诈骗;主体作伪型诈骗;盗赃;骗赃;动产诚信取得;

03《法律科学》

张中秋:《中国传统法理学的精髓及其当代意义》,《法律科学》,201901

摘要:从广义法理学来理解,中国有自己传统的法理学。从广义法理学出发,中国传统法观念是天理、国法、人情三位一体的大法观念,包括意识、规则和习惯,表述为合理或者说具有正当性的秩序和规范体系。它的哲学是天、地、人一体的生命哲学,亦即万物有机的世界观。在全球范围内,在人类历史上,中国传统法理学的这些精髓不仅在内涵和特质上独一无二,而且亦同样内含人类法律对真、善、美共同理想的价值追求。中国传统法理学的大法观念有利于克服实证主义法律观的过度狭窄,动态的合理正义观有助于我们确立主体的自觉和文化的自信,而生命哲学亦即有机世界观对机械唯物论和原子世界观的非生命性都是一个超越,从而在法的哲学上形成道德对功利的引导之势,促进人的类本质在法律中的实践和实现,以迎接全球化时代和人工智能发展所带来的挑战。

关键词:法理学;法治;传统;

04《法商研究》

苏亦工:《清代“情理”听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观》,《法商研究》,201903

摘要:明清官府审理民间纠纷案件,通常是情、理、法并用而以情理为主,国家的制定法往往只具有参考的意义,并非判决的依据。此种号称"听讼"的司法诉讼模式与西方司法审判的"一断于法"大相径庭,因而成为热议的话题。日本著名中国法制史学者滋贺秀三曾经撰文阐释其根由,以为中国传统的听讼模式与西方的"竞技型诉讼"相较,过于随意而失于"确定性"。此论一出,旋即在海内外法学界产生巨大反响并引发了广泛的争论。从中国文化立场出发,传统听讼模式旨在调整伦常关系,这是其确定性之所在,财产利益仅居于次要和附带性地位,此与西方"竞技型诉讼"重在调整财产关系而轻忽人伦者迥然有别。只有跳出"西方中心论"的视角,才能认识到中国传统诉讼体制和理念的合理之处。

关键词:情理;听讼;人伦;权利;竞技型诉讼;父母官诉讼;

邓建鹏:《“化内”与“化外”:清代习惯法律效力的空间差异》,《法商研究》,201901

摘要:对于清代习惯是否被赋予法律效力从而在司法中作为裁判依据的问题,学界见解差异甚大。关于习惯在清代司法中是否具有法律效力的争论,实际上忽视了中国清代习惯的法律效力在"化外""化内"的空间差异。对"化外"的民众,清政府在制度上确曾明确赋予、认可某些习惯法律效力。对"化内"之地,清政府往往以移风易俗的姿态,对民间习惯或习俗持否定性态度。清政府赋予"化外"之地的习惯以法律效力,是其维护"化外"稳定治理的权宜策略。国家法典总是存在向"化外"扩张并顺势压缩习惯法律效力的空间。相关研究结论上的偏差,在于其受"内地中心主义"制约,并影响了当今法律史的研究。

关键词:清代;习惯;化内;化外;空间;

05《法学》

李栋、王世柱:《中国传统伦理法向现代法的范式转换——以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景》,《法学》,201905

摘要:清末变法距今已逾百年,但围绕"无夫奸"罪存废等问题而引发的礼法之争,时至今日仍然影响着国人对于法律范式转型、法律现代化等诸多问题的思考。礼教派与法理派争执的背后,凸显出中国传统伦理法范式向现代形式性法律转变的实质困境。近代西方列强通过战争、不平等条约及现代性法律观念等迫使中国传统礼法体系秩序整合能力不断消散,而确立现代形式价值理性的法律范式又因缺乏历史底蕴、文化积淀与现实主体根基而困难重重。直到今天,这场法律转型在某种程度上仍未完成。法律范式转型,需要作为现代社会基础性子系统的法律系统,与其他社会系统的转型与变化相协调。

关键词:无夫奸罪;法律范式;礼法之争;功能分化;

尤陈俊:《明清司法经济对民众诉讼策略的影响——高昂讼费与健讼风气之悖论的一个分析》,《法学》,201903

摘要:明清史料中的一些记载声称,打官司所需的诉讼费用居高不下,但同时又有很多文献则显示,不少人到官府频频兴讼,乃至于官员们认为当地存在健讼之风。明清时期的官员们将一些地方的词讼繁多归咎于讼师、衙蠹之挑唆的说法,并非全无道理,但这种套路化的话语模式并不足以解释普遍的真实情形。由于明清时期并不存在法定的诉讼收费制度,百姓们打官司时面临着由种种司法陋规乃至完全非法的勒索盘剥所构成的"高昂"讼费之现实威胁,但他们在整体上作为绝非缺乏经济理性的行动者,也发展出并分享着一些能将这种沉重的经济负担降低至自己勉可承受的水平的应对策略,例如,由多人分摊讼费,又或者将官司只打到一半而非走完全部的司法程序。当时的人们并不都是将到官府告状视为绝对不敢踏足的畏途,结果造成一些地方衙门的讼案数量颇为可观。

关键词:诉讼费用;陋规;健讼风气;讼师;诉讼策略;

熊谋林、刘任:《大清帝国的赎刑:基于<刑案汇览>的实证研究》,《法学》,201905

摘要:沈家本在《历代刑法考》中以“富者得生,贫者坐死,自汉以来,议赎法者皆以此为言”总结前人看法。《大清律例》以及《刑案汇览》中17361838年间的359份涉赎案例,为重新认识赎刑给出了证据。大清在袭前朝基础上有新发展,各种赎法在实体和运用程序上机制互补,司法裁判相对公正地“一准于法”。具体表现为:(1)以老幼废疾、妇女、过失等平民犯罪的收赎为主,以官员等特殊群体的纳赎、赎罪、军赎为辅;(2)犯罪类型广泛,赎刑主要用于暴力杀伤等人身安全犯罪,但违反礼制、扰乱司法、渎职徇私等均有涉及;(3)刑罚呈现出橄榄状,笞刑和死刑基本不赎,赎刑主要适用于杖、徒、流。正确认识大清赎刑司法的公平性和广泛性,有助于在中国法制史上重新定位传统赎刑。

关键词:《大清律例》;《刑案汇览》;赎刑;收赎;纳赎;赎罪;

李凤鸣:《依法治国语境下传统中国德治思想的价值转换》,《法学》,201901

摘要:关于传统中国是否存在德治,是一个仍具争议的问题。从语义学和实现方式来看,传统中国不仅存在德治的思想,而且还存在德治的具体实践,它是包含"人治""礼治"的上位概念。在传统哲学中,天与圣贤意志是德治可能性的理论基础,道德教化和道德法律化是其实践的主要路径。就现代法治语境而言,传统德治的理论与制度虽然有其历史合理性,但也存在不能回避的现实非理性。不过,若能立足现代民主政治,进行创造性的价值转换,传统德治仍能发挥其现实意义。

关键词:依法治国;语境;德治;理论;实践;价值转换;

06《法学家》

伍德志:《文盲、法盲与司法权威的社会效力范围变迁》,《法学家》,201903

摘要:中国古代的司法权威是一种在当时有着全社会效力的等级制权威,这不仅是由于中国古代的法律与常识、道德在社会意义上有着连贯性与通透性,而且还因为中国古代通过"文盲/读书人"这一差异化的社会范畴,以及科举制对于物质与社会资本巨大的不对称分配,使得当时的司法官集合了在学问、道德、地位、财富与权力上超越于其他阶层的大部分优势。而到了功能分化的现代社会,多数人都变成了法盲。现代社会中的法盲不仅体现在对法律规范知识内容的无知上,也体现在对法律制度意义的隔膜上,于是法官也失去了对其他群体的整体性优势。为了树立法官的全社会性权威,一方面,应通过道德化的信息来装扮现代法律制度的"前台",从而以一种认知成本较低的方式来传达法律制度"后台"的专业可靠性;另一方面,应当借鉴传统司法权威的建构方式,将不同社会领域的优点集合于法官身上,从而将法官打造成较高"等级"的社会阶层。

关键词:文盲;法盲;分层式社会;功能分化式社会;司法权威;

赖俊楠:《清代民间地权习惯与基层财税困局——以闽台地区一田多主制为例》,《法学家》,201902

摘要:以一田多主制为代表的清代民间复杂地权习惯,对清帝国的基层治理和财税收入构成了长期的困扰。代表精英官僚视角的《福建省例》,对一田多主制在名义上持彻底的否定态度,但在田赋征收中却允许根据地权现状进行变通操作。清代台湾地区的淡新档案显示,基层官府完全承认一田多主的事实,并对田面主/小租主的习惯性利益予以保护。由大小租制引发的复杂的抗租纠纷,导致基层官员疲于应付相关词讼,并面临来自田底主/大租主的抗缴田赋压力。作为官有土地的屯田,也援用民间的大小租制,进而导致官方在面对屯田小租权频繁流转的局面时,难以征收作为大租的屯租。19世纪80年代后期刘铭传在台湾开启的财政整顿运动,并未改变大小租制这一根本的地权格局,反而令租佃、租税关系更为复杂。中国民法近代化运动中"物权法定"原则的确立,实际上有助于化约民间地权的复杂性,便于政府的管理与征税,从而服务于国家建设这一历史任务。

关键词:一田多主;民间地权;田赋;刘铭传;国家建设;

07《法学研究》

于明:《晚清西方视角中的中国家庭法——以哲美森译<刑案汇览>为中心》《法学研究》,201903

摘要:哲美森在《中国评论》上发表的“中国刑法案例”,是目前所见《刑案汇览》最早的英文翻译。哲美森的翻译,既源自他的中国民法研究计划,也来自英国法律人对于民事习惯与判例的关注。通过对哲美森著《中国家庭法与商事法》与其所译《刑案汇览》案例的对勘,可见哲美森对中国家庭法中的婚约效力、嫁娶违律、立嗣继承等问题的独到观察与深入研究,并由此折射19世纪下半叶西方人对中国家庭法的一般看法。回到维多利亚时代的学术背景之中,哲美森的中国家庭法研究来自于梅因等人所开创的比较历史人类学的研究传统,其中既有对已有研究的继承,也有汉学研究的独特视角与智识贡献。同时,由于殖民者的视野局限,这种比较研究的背后也存在不可忽视的偏见与不足。

关键词:家庭法;中国评论;哲美森;刑案汇览;立嗣;

苏亦工:《八议”源流与腹边文化互动》,《法学研究》,201901

摘要:"八议"律条自曹魏入律以后,经晋唐以迄明清,成为中国固有法律的鲜明特征之一;但近世西学东渐以来,亦曾饱受訾议。"八议"语源出自《周礼》"八辟",或许在某种抽象意义上反映了两周时代的礼制精神。申言之,"八辟"可能是出自君臣之礼,或君臣之礼的某一环节,以示君主对臣下的体恤和优抚。从两周时代的国体、政体和君臣关系考察,这种君臣之礼的存在也是可能的。本文进而比较了中原王朝与边疆诸族政权在君臣关系和政治伦理等领域的差异,指出前者是尊卑关系,后者是主奴关系,伦理亦然。源于八辟的八议律条是中原政权的独特创造,有赖于农耕文化的支撑;在以游牧、渔猎文化为主导的边疆政权入主之时,便难免会发生种种变异。

关键词:八辟;《周礼》;君臣伦理;农耕文化;游牧渔猎文化;

08《法制与社会发展》

李勤通:《中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响》,《法制与社会发展》,201903

摘要:中国传统的罪观念以儒家的天道、礼制、伦理为先验性基础,兼容法家君权中心的政治性诉求,最终形成了公私两元对立、国家法益>家族法益>个人法益的基本结构。先验性的价值在于保持罪观念的稳定性。近代以来,罪观念的先验性理念受到冲击,天赋君权向天赋人权转变,传统家族伦理的规范诉求或逐渐消失,或依存于非先验性的人情等社会要素。在近代法律变革中,政治性大于人权性,人权未真正成为罪观念的价值诉求,罪观念的稳定性受到损害。一九四九年以后,罪观念的价值诉求逐渐转向了人权,但政治性在某种程度上阻滞了罪观念的发展。在实践中,先验性的缺失使得罪观念无法充分发挥制约权力的功能,刑法的人权保障功能有待提高。

关键词:罪观念;家族伦理;公私观念;天赋人权;罪刑法定;

尤陈俊:《中国法律社会史研究的“复兴”及其反思——基于明清诉讼与社会研究领域的分析》,《法制与社会发展》,201903

摘要:中国法律史研究中的"法律社会史"范式,通常被认为是由瞿同祖在其出版于20世纪40年代的《中国法律与中国社会》一书中所开创的。20世纪90年代后期以来,在明清诉讼与社会研究领域当中,出现了不少其作者自我认同属于或者通常被学界同行归类为"法律社会史"研究的作品。但经过对这些作品的梳理分析发现,绝大多数实际上并不是对"瞿同祖范式"的直接复兴,而是主要来自于历史学传统的社会史研究进路在中国古代法律议题上的延伸和展开。就其背后的推动力量而言,这主要受益于晚近二十多年来法律史料利用的便利性大大增强,以及由此带来的史料利用范围的拓宽。从总体来看,当代学者的中国"法律社会史"研究在对社会史实的发掘以及事实性描述方面日益丰富和深入,但也往往在分析框架的推陈出新、理论命题的概括提炼等方面力不从心。若要重构一种兼顾历史真实性和理论启发性的"法律社会史"研究范式,我们应当重新理解并认真对待瞿同祖留下的学术遗产。

关键词:法律社会史;瞿同祖范式;传统中国诉讼文化;功能主义;健讼;

09《华东政法大学学报》

黄海:《论中国古代专职法官在战国时期的出现》,《华东政法大学学报》,201902

摘要:无论是在何种法律文化当中,专职法官之出现都是需要认真探讨的重要现象。中国古代的专职法官虽然本质上只是依托于政治权力的官僚机构之一员,但其出现却仍是中国特有法律传统的一大进步。关于中国专职法官的出现时间,传世文献与出土文献的记载存在很大矛盾,这应该是因为传世文献当中包含着后世之人追溯前代时的想象。中国古代专职法官出现的时间当在集权社会初成的战国时代,他的出现与战国时期社会形态的变迁存在紧密的联系。具体而言,专职法官出现的原因,正在于宗族社会之解体和集权社会之形成所造成的司法事务数量剧增。

关键词:专职法官;司寇;;;宗族社会;

汪强:《形象塑造与知识生产:晚清域外日记中的英国议会(18661885)》,《华东政法大学学报》,201903

摘要:英国议会知识在晚清传播过程中,甲午之前有众多语词表达议会之意,甲午之后逐渐固定为议会(或议院)。议会(或议院)"集体"选择的结果,它的流行受到诸多因素的影响,亦与晚清士人域外日记中描述、塑造的议会形象有紧密关系。西游的晚清士人在出国前已经具备一些源于文本阅读的议会知识,他们到达英国后,观看议会建筑"景观"、议会议事场景,深化了对议会的理解;他们塑造的英国议会形象,具有知识层面与文化层面的双重意义。域外日记中塑造的英国议会形象在一定程度上推动了议会知识在晚清中国的传播,亦在一定程度上影响了晚清的议会实践。

关键词:晚清;域外日记;英国议会;郭嵩

吴佩林、李增增:《拦留:<南部档案>所见清季地方社会中的纠纷解决》,《华东政法大学学报》,201903

摘要:清代地方档案是我们深化法制史研究的重要史料。借由《南部档案》及其他文献可知,"拦留"是清季四川南部县一种重要的纠纷解决方式,在川省较为普遍,而且在其他地方也存在,其渊源可追溯至元代。它如同一个"缓冲带",缓解了双方的冲突,解决了当事人的困境,使得调解尤其是再次调解得以顺利进行,大量纠纷因此得以解决,这也是清代地方运作机制中国家低成本治理的重要表征。拦留之后诉讼仍有可能发生,背后涉及经济、民风、法律调解执行等诸多因素,尽管如此,拦留之于清代地方社会纠纷解决的积极作用仍然不容低估。

关键词:清季地方社会;契约文书;纠纷解决;拦留;《南部档案》;

10《清华法学》

黄源盛:《刑法的古今绝续——<清史稿·刑法志>举要与思辨》,《清华法学》,201903

摘要:《清史稿·刑法志》"前言"中曾云:"论有清一代之刑法,亦古今绝续之交。"何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义又何在?凡此大哉之问,本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据,另参酌其他相关史料及今人的研究成果,运用刑法史学的方法论,分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清"民国"有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外,针对《刑法志》,在探究其史源、肯定其价值,辨析其不足的基础上,也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。

关键词:清史稿;刑法志;律例关系;礼刑界分;大清新刑律;

黄河:《陪审向参审的嬗变——德国刑事司法制度史的考察》,《清华法学》,201902

摘要:受启蒙运动与法国大革命的影响,18世纪的德意志邦国中,主张自由主义改革的呼声日益高涨。为摆脱传统纠问制诉讼模式的影响,德国从法国法中移植和继受了陪审制。但学界对于法国模式的陪审制存在很多质疑,尤其是陪审员的选任以及事实问题与法律问题的区分等。1877年颁布的德意志帝国《刑事诉讼法典》以及《法院组织法》同时规定了陪审与参审两种公民参与刑事司法的模式。魏玛时期,法国模式的陪审制实质上被废除,这意味着德国逐渐告别陪审制,而走向参审制。在整个过程中,重要学者和政治家对待陪审制的态度,很大程度上影响了这一嬗变过程。陪审制在德国刑事司法中的制度变迁史对于我们当下的人民陪审员制度的司法实践有一定的启示意义。

关键词:陪审制;参审制;公民参与刑事司法;事实问题;法律问题;

高鸿钧:《法律与宗教:宗教法在传统印度法中的核心地位》,《清华法学》,201901

摘要:以达摩为核心的宗教法是传统印度法的权威法源和基本制度。在传统印度法的产生和发展过程中,宗教法一直占据支配地位,不仅渗透到传统印度法的主要制度之中,而且决定着传统印度法的发展方向。宗教法的这种突出作用,与印度教在传统印度社会中的支配地位密不可分,也与历史上婆罗门的统治地位密切关联。

关键词:达摩;宗教法;传统印度法;法律文明比较;

高全喜:《波利比乌斯<通史>的罗马混合宪制论》,《清华法学》,201901

摘要:本文的主旨是解读波利比乌斯《通史》的罗马混合宪制理论。首先从时间与空间两个维度,勾勒了罗马共和国通过战争而兴盛与崛起的现实制度背景;然后集中分析研究了罗马的军事制度和混合宪制的基本内容和独创性特征,尤其是从历史学视角揭示一种不同于纯理论视角的罗马混合宪制理论,阐释了波利比乌斯念兹在兹的罗马人何以用53年征服几乎整个世界的根本原因在于其混合宪制,进尔深化了波氏基于罗马政体论而形成的普遍人类史观,从而达成一种历史与宪制相互结合的宪制理论或历史理论;最后通过政体循环论和历史天命观两个视角呈现罗马政制之未来走向以及波氏历史宪制理论的内在张力。

关键词:波利比乌斯;罗马;混合宪制;共和政体;战争;

李启成:《帝制中国的“权利”辨析——从“治道”角度的分析》,《清华法学》,201901

摘要:自秦汉以降,帝制中国君主出于"治吏"的需要,借鉴了固有的宗法封建伦理,形成了以义务为基点确立法律体系的模式,历代因之,且逐步完密。在这一模式下,不可能直接生出建立于个人自主性基础上的权利,只有基于伦理互惠而生的"权利"性事实。这种"权利"性事实因义务而生,迥异于作为近代法律基石的权利。此种体系性差别,导致近代法律转型异常艰难。

关键词:权利;义务;“权利”性事实;治吏;帝制中国;

11《现代法学》

何勤华:《法律文明的起源——一个历史学、考古学、人类学和法学的跨学科研究》,《现代法学》,201901

摘要:在描述法律文明的起源时,由于文字尚未诞生,因此仅凭法学的文献是不够的,必须借助历史学、考古学、人类学的成果。在此基础上,对人类经历的游团、部落、酋邦和国家四个不同阶段法律的萌芽、诞生、成长和发展等起源过程进行探讨,是法律史研究的重要领域。而存世之传说(神话),出土之遗存,尚存之原始部落人群的生活调查,以及从最早的文字记录下来的习惯法汇编文献中,逆向往前追溯这些习惯更早的形态,来梳理人类法律规范的起源等研究方法的综合运用,则构成了我们了解、把握法律文明的萌芽、诞生、成长和发展的基本路径。

关键词:法律文明;起源;跨学科研究;法律史;

尤陈俊:《中题西影:反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用》,《现代法学》,201901

摘要:20世纪80年代后期以来形成的将"无讼""厌讼""贱讼""耻讼"等视为中国传统诉讼文化之特质的"理想类型"概括,近十余年来受到法律社会史领域研究结论的质疑与颠覆。但是,后者所作的学术工作主要只是搜集更多的史料证据加以展示,而并没有针对中国传统诉讼文化研究中常见的思维框架及其概念使用进行反思。即便对于像中国传统诉讼文化这样非常本土化的学术议题,研究者也必须清醒注意到"法律意识""权利意识"等概念所附随的"西学"知识背景对此类议题之讨论的微妙影响,从而在研究中国传统法律文化时对此类概念谨慎使用。

关键词:中国传统诉讼文化;无讼;理想类型;法律意识;权利意识;

12《政法论坛》

张晋藩:《论中国古代的司法镜鉴》,《政法论坛》,201903

摘要:中国司法制度史是中国法制历史的核心内容,其理论基础、制度建构、实践价值和经验积累都达到了极高的水准。中国古代司法实践的成功经验包括公平公正、依法断罪、法理情相统一的司法考量、善法与良吏相结合、严格执法、调解息争、司法监察的制度化、重视司法官的选任与培养、严格司法官的责任、惩罚司法渎职行为等诸多方面。中国古代司法实践的上述成功经验,具有十分重要的镜鉴价值,可为当前司法体制改革提供传统法文化方面的支撑。

关键词:中国古代;司法;公平公正;历史镜鉴;

刘猛:《法学家王宠惠的思想与学术》,《政法论坛》,201903

摘要:王宠惠的治学领域涉及宪法、刑法、民法等学科,并对司法改良提出过具体的意见;他是中国法律学者中最早具备比较法视野的人,但留下的著述多为通论性质或绍介性质,学术含量一般;随着时代进步和学理发展,很快成为明日黄花。从学术谱系来看,王宠惠是现代中国第一代法学家中的佼佼者,他以点滴的著作和法律实践为群策群力建设的中国现代法学大厦贡献了块砖片瓦。他具有成为一代法学大家的资历与机遇,他具有创造法学新典范的天时与地利,然而囿于时势,终无大成。随着1920年代治学专门的第二代法学家登上历史舞台,王宠惠的学术很快被后起之秀超越了。

关键词:王宠惠;天坛宪法草案;五权宪法;中华民国刑法;大理院;

徐忠明:《清代中国司法类型的再思与重构——以韦伯“卡迪司法”为进路》,《政法论坛》,201902

摘要:韦伯关于传统中国"卡迪司法"的论断,在学界引发了广泛的争论,迄今仍未取得共识。为了彰显现代欧陆法律和司法的独特性,韦伯运用了"理想类型"的研究方法,"卡迪司法"为概念工具,分析了传统中国司法的类型要素,将其归入"卡迪司法"类型。沿着韦伯的进路,昂格尔、滋贺秀三、寺田浩明等学者进行了拓展性的考察,提出了传统中国法律和司法的新类型和新解释。清代司法的类型可以基于四个关键因素来建构:第一,清代法律已经形成了比较完备的体系,其特点是以情理为正当性基础,法律规则具体化和细则化。第二,家产君主制与官僚制构成的政治架构,对立法和司法产生了深远影响。第三,司法官员的类型与知识结构,决定了司法实践的风格。第四,自理词讼与审转案件的区分,主要是程度上的差异,而非性质上的不同,其司法理念和目标是贯通的。据此,清代中国可以视为"情法两尽"的司法类型,这一判断也符合清人的自我认知。

关键词:韦伯;卡迪司法;清代中国;司法类型;情法两尽;

青维富:《中国古代法律之内在精神与外在形式研究——一种法政治学分析》,《政法论坛》,201902

摘要:中国古代历史发展有两大特质:文明的连续性和政治的连续性。就中国古代法律发展而言,儒家学说和法家学说通过秦汉统治者所采取的挤压方式和排压方式有机熔合起来,塑造了中国古代的法律精神和特质,并持续影响着中国古代各朝代法律的发展,造就了中国古代法律发展的连续性。由此,从中国古代法律演进历史来看,古代法律发展之基础是被熔合起来的儒家学说和法家学说,而这些学说之熔合物则成为中国古代法律法典化和法律适用的基本准则,并持续地主导着中国古代的政治与社会生活。

关键词:儒家学说;法家学说;法律编纂;法律精神;法律特质;

建志栋:《中国古代宗教治理的法律解读》,《政法论坛》,201902

摘要:自孔子以来的儒学体系,奠定了中华文明重视道德伦理的文化特征,因此,在中国古代国家治理中"礼乐刑政"并用。汉末以降佛教东传,道教兴起,宗教对中国古代文化产生重大影响,尤其作为外来的佛教在经典翻译、信仰体系传播过程中不断调整自身并和王权博弈以适应中国"礼乐刑政"共治的大传统。佛教通过对儒家经学的影响,进而影响到传统法治的法律思维与法律思想。隋唐之际中国宗教形成独特的宗教"道统",国家针对宗教"道统",形成道德疏导与相对自治的法律管理模式。宋元以来,传统宗教在传播过程中,部分思潮与区域化的宗法体系相结合,形成隐蔽独立的社团组织,给中国传统社会治理也带来一定困难,社会不稳定时,尤为显现。

关键词:中国古代;宗教;治理;法治;道德;

何勤华:《“文明”考》,《政法论坛》,201902

摘要:现代"文明"一词,起源于18世纪法国。而其拉丁语词根则可以追溯到公元1世纪的罗马帝国时代。经过近代法、英、德等国学术界的共同努力,文明一词的内涵逐渐丰满、清晰、定型,并融入近代欧洲的社会生活和日常用语之中。虽然,早在先秦时期,在中国的文献中,就已经出现了文明之用语,但近代文明的概念,则是从西方传入。现代学术界对文明一词的认识和阐述异常多义,与文化的区别也常常无法辨明,但将文明视为"人类进化(发展)到一定阶段而形成的生存方式(样态)以及其所创造的成果的总和",则得到学术界的基本认可,而科学、富裕、教养、自由、民主、平等、法治、正义、和平、安宁和人类的普世价值,则构成了现代文明的核心价值。

关键词:文明;起源;文化;核心价值;学术史;

谢晶:《古今之间的清律盗毁神物——神明崇拜、伦常秩序与宗教自由》,《政法论坛》,201902

摘要:如同古今中外法律及实践的惯例,《大清律例》对"神物"有超乎对普通物品的特殊保护,并主要体现在"盗大祀神御物""毁大祀丘坛"等律例之中。但是,这些规则因受周孔以降人文精神的影响,对神明由盲目崇拜转向实则对伦常秩序的关注,"敬神而不佞神",严格限定律例中神物的种类、范围以及侵害的方式。宗教在我国传统时代通常能享有一种"消极的"自由,而欧西因历史上宗教颇为不自由,故作为回应,近代以后逐渐形成一种相对"积极的"的宗教自由制度。我国有关神物的规则在近代转型的过程中,继受了欧西的这类体现"积极的"的宗教自由的规则,而放弃了传统的模式。这类规则对我国而言可能并非较好的选择。

关键词:大清律例;盗大祀神御物;盗毁天尊佛像;神物;宗教自由;

叶一舟:《意义的悬置与复归——建构历史包容的法律体系理论》,《政法论坛》,201901

摘要:法律规范作为意义必须与共同体成员的日常生活及历史实践保持维系,否则将有沦为单纯的外部强制之虞。日常生活是意义的源泉,法律从中汲取源源不断的规范性力量,从而成为真正为人们所遵守的生活之法。特定共同体的历史实践则决定了法秩序以及法律体系的样态,使得每个共同体的法律体系都具有不同的生成意义结构。为此,可从规范法学关于法律规范性和法律体系的论述出发,发展出一套具有历史包容性,亦即能容纳不同共同体之历史实践的法律体系理论。其中,凯尔森与哈特关于法律规范之性质和法律体系之结构的理论不仅具有奠基作用,更指明了法律规范作为意义从悬置到复归的进路。通过深入分析二者的理论,可以发现正是共同体成员的历史实践决定了法律体系生成意义结构的主体。实现法律体系的良好运转,在根本上就是要将此主体在实践中形成的标准作为联结法律体系内外的桥梁。

关键词:法律体系;基础规范;承认规则;生成意义结构;

13《法学评论》

雷磊:《法教义学观念的源流》,《法学评论》,201903

摘要:从历史上看,教义学观念首先起源于古希腊医学,随后古希腊哲学和古罗马的"规则法学"继受了相关观点并予以创新。法教义学经中世纪注释法学与人文主义法学奠定雏形,并由理性自然法学说提供方法论基础。源流时期的法教义学观念保持了大体一致:在基本观念上,法教义被认为是用以表述法律的一般性规则或命题,具有权威性;在方法论上,法教义学被认为是公理演绎方法(几何学方法)构造出的概念-命题体系。这使得作为知识形态之法教义学有别于研究型思维、决疑术和论题学。澄清这一源流可以为当下的法教义学研究提供更为扎实的"历史的向度"

关键词:教义;法教义学;权威;一般性规则;公理体系;

14《中国法学》

朱勇:《论中国古代的“六事法体系”》,《中国法学》,201901

摘要:中国古代采取"官法同构"的制度建构基本模式,根据国家事务管理需要,设置官制;根据官吏治理需要,建立法制,进而实现"治官""治民"的双重目标。从汉唐至明清,官制经历了从"三公九卿""三省六部""六部"体制的演进,法制则经历了"六事法体系"的萌芽、建立、成熟、完善等发展阶段。至明清之时,与中央六部官制相对应,以吏事法、户事法、礼事法、兵事法、刑事法、工事法为主体的"六事法体系"成熟、完善。通过对于"户事法"的透视,可以看到,"六事法体系"对于国家事务与社会关系形成广泛覆盖,基本实现了对于文武百官、社会万民的全面调整。这一法律体系,符合古代国情,满足古代治国理政需要,并在维护国家统一、构建社会秩序等方面发挥重要作用;这一法律体系,既体现了中国古代国家治理、社会管理方式的鲜明特色,也展示了中华民族的政治智慧与法律智慧。

关键词:六事法体系;官法同构;户事法;

王立民:《<大清律例>条标的运用与启示》,《中国法学》,201901

摘要:《大清律例》继承了《唐律疏议》《宋刑统》和《大明律》等律典设立条标的传统,也设置了条标。《大清律例》的条标被广泛适用,时间上纵贯古代、近代和当代三大历史时期。运用形式包括了官方与民间的诸多领域。在司法官的判词,司法参与人员撰写的司法经验总结,官吏奏折,学者的论文、著作等研究成果中,都运用过这一条标。《大清律例》条标的广泛运用证明,条标有其独特的作用,而且具有不可替代性。在当今中国的立法中,有些地方人大与政府制定的地方性法规与政府规章里,设置过条标。最高人民法院在其司法解释中,1997年刑法典设置过条标,而且还在判决书里运用过其中的条标。当前,有必要扩大设置条标的范围,使其广泛被运用,助力于中国的立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等,大力推进全面依法治国。

关键词:《大清律例》;条标;法典结构;

15《法学杂志》

胡兴东:《机遇与错失:宋朝国家法律书籍印售管控及对法律发展的影响》,《法学杂志》,201903

摘要:在中国古代社会发展史上,宋朝拥有重要位置,史学界有"唐宋变革""近世"之说。宋朝法制建设中呈现出明显的转型,其中法律书籍由于印刷技术的发达导致商品化,让法律知识传播出现革命性的转变。在法律知识能够较好获得下,皇帝、官吏和民众对法律的依赖都在不同程度地增加。宋朝不同群体在追求"法律化"治理时,各自存有不同的目的。皇帝对"法律化"的需求是基于通过法律对官员滥权的约束和对民众治理中"法律驯化"的实现;官吏对法律知识的获取是基于自己权力和权利的保障,为让自己在皇权与民众中获得更多的"知识力量";民众获取法律知识是作为与国家、政府、官吏和他人"争利""争权"时较量的言说依据和对抗官吏滥权的手段。宋朝法律书籍的出版、销售普及带来的治理转型为国家重塑""""的关系提供了机遇,但由于国家对法律书籍传播采用严格管控及对利用法律知识抗争群体实行污名化、标签化应对,于是让这种机会错失。宋朝"法治"建设中的困境是中国古代帝制专制体制内在制度性问题之一。

关键词:法律化;法律书籍;管制;

16《中外法学》

李洋:《近代在华美国法律职业群体形象的多重建构》,《中外法学》,201901

摘要:如何对近代美国法律职业群体的在华活动作以性质界定或功能评判?是将其限定为法律帝国主义在华实践载体,即美方借以实现势力扩张的工具?抑或,将之视作西方法世界播散中的因子,即以言传身教传播法治理念、宣扬法治文明?这是聚焦角度有别所致的不同推论,也是衡量标准殊异催生的别样判定。不论前述结论的得出是基于客观立场的自然铺陈,抑或是基于道德高点的情感宣泄,均无法抹杀这一群体的客观存在及其在中国近代法制化中的角色扮演。若意图对其作以客观评价,尽可能全面掌握其在华活动则成为必需。以远东美国律师协会、美国驻华法院、北洋大学法律系及东吴大学法学院等为切入点,通过考察其在华法律执业、兼教法学院及就中国问题发表著述等,似能客观地对其见证并参与中国法制近代化转型作一注脚,为全面认识这一群体的司法、法制教育与法制宣传提供一定参考。

关键词:远东美国律师协会;美国驻华法院;北洋大学法律系;东吴大学法学院;中国法制近代化

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