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黄源盛 | 古今之间一线牵——《晚清民国刑法史料辑注》编后
2019-01-02 14:38     (阅读: )

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古今之间一线牵

《晚清民国刑法史料辑注》编后

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黄源盛

台湾辅仁大学法律学系教授。 曾任台湾政治大学法学院教授,兼任中央研究院历史语言研究所研究员。

本文为黄源盛教授编纂《晚清民国刑法史料辑注》(元照出版社2010年版)的序言,原载《月旦法学杂志》第181期。感谢黄源盛教授授权雅理读书推送。

法史学研究的范围,究竟该涵盖多广,可能言人人殊,但至少宜包括法律规范、法律制度、法律意识以及司法实践等各个层面,并侧重在观察法律历史发展过程中的常与变 。而在具体的探讨中,研究者所观照的面向,一在史实的重建,一在历史现象的探因与诠释。前者指的是法律历史的「现象世界」,即「当时的法规范是什么?」后者则是法律历史的「根源世界」与「意义世界」,即「法制历史的发展为什么是如此?」以及「法制历史现象背后所藴涵的意义到底为何?

长年以来,我总觉得,完整而深刻的法史学研究,既不能忽略基本史料的办证与整建,以追求对于过往法律生活现象最大程度的客观呈现;同时,也要致力于法律历史发展动因的探寻,以了解其所以然的因素,乃至联想起历史的过去、现在与未来,进而达到知其所应然的境地。可以说,法律史料的搜集与整理,是法史学研究的起点,也为一切推论与评价的基石 。

一、本书的纂辑缘起

远的来说, 台湾现行的法制,绝大部分肇端于晩清民初乃至国民政府时期的法律继受工程,惟该段法制历史,囿于种种因缘 ,在海内外法史学的研究上,曾经长期埋于荒烟蔓草中。即使少数人有心耕耘于焉,也只能根据零散的文献与单薄的间接资料,进行局部或浅层的探勘。为了填补罅漏与不足,笔者于一九九八至二〇〇四年间,曾多次违赴海外各地,搜集北洋政府时期( 1912-1928)大理院的民、刑事判决例与平政院( 1914-1928 )的行政诉讼裁决书,初步整编成原件影印本的《大理院刑事判例全文集编》(十七册)、《大理院刑事判决汇覧》(三十册)、《大理院民事判例全文集编》(二十七册)、《大理院民事判决汇览》(二十五册)、《平政院裁决录存》(二册)等。其后,针对上述的《大理院刑事判例全文集编》、《大理院民事判例全文集、轮》以及《平政院裁决录存》, 进行数字化、标点加注、制作关键词索引,予以重新编日排版,辑成「校注本」,数年来, 仍不断反复核校 。其中,标点集编的《平政院裁决录存》,业于二〇〇七年九月间先行出版(台北,五南) ;民事判例的源文件精选《景印大理院民事判例百选》,也于二〇〇九年四月间问世(台北,五南),其余部分规划于近期内能再陆续付梓。

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在上述民、刑司法档案整编暂告一段落后,深感立法规范与司法实践本为体用关关系,研究裁判文书,不能轻忽同一时期的相关立法史料。盖唯有将立法文献与司法审判档案两相对照,才能洞察规范「应然面」与审判「实然面」问存在的落差,以精确掌握法制发展的真实面貌,也才能赋予中肯的解析与诠释。为此,最近几年来,又将关注的重点转移到立法史料上面 。

经过访査,关于晩清民国时期的立法史料,在民事法方面,已出版有《中华民国民法制定史料集编》(台北,司法行政部, 1976) ;惟刑法方面,相关制定史料虽见有零星纂辑,仍属残阙不全,对于学术界的研究与实务界的运用,双感不便,甚或陷于无处可见的窘境。一时「使命感」作果,乃又拟针对自晩清变法修律光绪三十一年(1905)以降的大清《刑律草案》(稿本)以迄民国九十九年(2010)的现行《中华民国刑法》,就其立法过程中的历次草案、正式颁布、修正的法典及其周边相关史料,进行完整而有系统的整编,以期全豹可窥。

二、本书的编纂经过

本辑注以立法史料的整编为主,以法律历史的注释为辅,一本竞兢业业之情,对于搜集来的一手数据,进行多层次的办析与疏理。在具体编纂时,先透过源文件与出版文献,搜寻散逸已久的立法信息,再利用交又比对,辩识、订正史料的内容。在时程的安排上,分两阶段进行:首先,将清末以来历次刑律草案与法典逐步捜齐,先厘清条文及立法理由的正确版本,加以标点、校释,附上相关的说明,并输入计算机,重新排版; 其次,除针对第一阶段的成果内容反复校勘外,另增辑历次刑事立法过程中的议事记录与相关的官方重要文献 。至于具体的执行步骤大致如下:

()立法史料的搜集

关于史料的搜集一方面,汇整、辨证既有出版的文献,例如台北,成文出版社于一九七三年问,曾重印北洋政府「修订法律馆」编辑的《法律革案汇编》,内收录有《修正刑法草案》(附理由书)、《刑法第二次修正案》(附理由书及刑度表)和《改定刑法第二次修正案》,而本书即以此作为基础,参考相关史料,厘定三部刑法草案的内容;另一方面,在众多有关近代法制的历史文献与前人的论著中,辗转寻绎尚未出版史料的线索,并透过各种可能管道,在海外寻访珍稀的新数据,例如;在(北京)中国社会科学院图书馆摄得光绪三十一年《刑律草案》(稿本) ;在(北京)中国政法大学图书馆特藏组摄得宣统三年( 1911 )刻板的《钦定大清刑律》;又赴北京、上海地区的古本书肆购回一九一七年出版的《中华民国新刑律集解》,以及一九一二年、一九二三年、一九三三年与一九四七年问出版的 《六法全书》,并南京出版社于一九八九年出版的《立法院公报》(40) ;另赴日本,东京大学东洋文化研究所拍摄清末《资政院会议速纪録》;赴早稻田大学、京都大学与大阪关西大学图书馆,复印刊载于晚清民初法学期刊上的《修正刑法草案理由书》与《中华民国刑法修正案初稿》等 。

()档案文献的办识与重新排校

由于所搜集的立法史料中,大多为清末民初时期的印制成品,或因庋藏不善,或因纸质欠佳,内容上常有办识不清之处,而排版形式既较陈旧,又不统一,读来颇多室碍。因此,在进行整编过程中,首先将所有的史料重新打字,并以今日较常见的文书格式, 将版面另行编排划一。

()添加新式标点与批注

本书所搜集的原始史料,属近现代产物,惟大多数并未附加新式标点,文体上或通篇文言,或属文、白夹雑,阅读时虽未必艰涩难解,但其流畅度与阅读今日通行的白话文体毕竟不同,甚或常有误读的可能 。为此,在将立法史料重新数字化后,我与助理伙伴们审慎地附加了新式标点符号。此外,针对史料内容有不明或难读之处,适时地插入扼要的脚注,例如在各部法典、草案及史料的卷首处,附上立法沿革的「编辑说明」,以利阅读 。又如国民政府于一九二八年制定《中华民国刑法》(旧刑法)时,虽未设有逐条理由书,但本书仍参阅当时出版的刑法论著和六法全书,将此前法典与草案中可据之理由内容,附列于旧刑法各条文后,以明其立法意旨 。而完成了打字、排版后,我们仍继续进行多层次的校对工作,除订正缮打错漏,琢磨标点符号外,也多方反复比对周边史料,校正出原出版物中明显错误刊刻的法条文字。

三、本书的主要内容

本书之汇纂,原先设定的日标,侧重在立法史料的客观呈现,不在史论的诠释。事实上,在整编、校注的同时,藉由阅读大量已刊行或未出版文献,也进一步差清了自一九〇五年以迄二〇一〇年为止,历次刑法立法制定的整个艰辛过程。

在内容编纂体例上,以时间为纬,接史料生成之先后进行排序;以类别为经,划分为「法典与草案」和「立法相关文献」两大部分,分述如下:

()第一部分-法典与草案

此部分收录经颁布(含未实际施行)的刑法典(含施行条例、施行法)八部,以及历次刑法草案八部:

1.光绪三十一年(1905)草拟的《刑律草案》(稿本)

2.光结三十三年(1907)编订的《刑律草案》(新刑律第一次草案)曁理由 。

3.宣统元年十二月二十三日(1910.2.2)奏进的《修正刑律草案》(新刑律第二次草案)

4.宣统二年十二月二十五日(1911.l.25)颁布的《钦定大清刑律》(新刑律之定案)

5.民国元年(1912)颁行的《暂行新刑律》、立法理由及《暂行新刑律施行细则》。

6.民国三年(l9l4)颁行的《暂行新刑律补充条例》。

7.民国四年(1915)拟订的《修正刑法草案》曁立法理由 。

8.民国七年(1918)拟订的《刑法第二次修正案》暨立法理由 。

9.民国八年(1919)修订的《改定刑法第二次修正案》

10.民国十七年(1928)施行的《中华民国刑法》(旧刑法)暨立法理由,以及《中华民国刑法施行条例》 。

11.民国二十二年(1933)草拟的《中华民国刑法修正案初稿》。

12.民国二十三年(1934)修订的《中华民国刑法修正案》及修正要旨。

13.民国二十四年公布施行的《中华民国刑法》及《中华民国刑法施行法》。

此外,并辑录民国二十四年颁行的《中华民国刑法》以迄民国九十九年一月为止的历次修正沿革及其理由,合计十七部 。

() 第二部分-立法相关文献

条文毕竞只是骨架,须有灵肉才能显其精神,为此,我们又积极找寻迄法典正式出台为止,与各部法典、草案之制定与完成,具有密切关系之谕旨、奏折、说帖、呈文、议事纪録、审查意见等凡三十四篇:

1.与光绪三十三年(1907)《刑律草案》相关的「修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折」、「修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折」。

2.与宣统元年(1910.2) 《修正刑律草案》相关的「法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折」。

3.与《修正刑律革案》后之再修正案《新刑律草案》(大清新刑律第三次草案)相关的「修正刑律草案说帖」(劳乃宣)、「沈大臣的拟办法说帖」(沈家本)、「声明管见说帖」(劳乃宣)、「陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议」(陈宝琛)、「陈阁学新刑律无夫奸罪说」(陈实琛)及「宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核订新刑律告竣折」 。

4.与《新刑律草案》之再修正案《大清新刑律草案》(大清新刑律第四次草案)相关的「资政院第一次常年会第二十三号议场速记録」 。

5.与《大清新刑律草案》之再修正案(大清新刑律第五次草案)及宣统二年十二月(1911.1)《钦定大清刑律》有关的「倡议修正新刑律案说帖」(附「新刑律修正案」;劳乃宣等人提出)、「资政院第一次常年会第三十七号议场速记录」、「资政院第一次常年会第三十八号议场速记录」、「资政院第一次常年会第三十九号议场速记録」、「资政院第一次常年会第四十号议场速记录」、「资政院第一次常年会第四十一号议场速记録」、「军机大臣和硕庆亲王奕劻等奏为议决新刑律总则缮单请旨栽夺折」、「宪政编査馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布请旨办理折」、「清廷颁布《钦定大清刑律》谕旨」。

6.与民国四年( l915)《修正刑法草案》相关之「修正刑法草案告竣呈」、「修正刑法草案理由缮单呈」。

7.与民国十七年(l928)《中华民国刑法》(旧刑法)相关的「刑法草案序言」(王宠患)、「刑法草案与暂行新刑律之异同」(王宠惠)、「刑法草案与暂行新刑律更移损益表」(王宠惠)、「审査刑法草案意见书」(伍朝枢、徐元诰、王宠惠)、「为修正刑法草案意见书呈中央文」(王世杰)、「修正刑法草案意见书」(王世杰)、「致国民政府秘书处审核王局长修正刑法草案意见函」(司法部)、「审查刑法草案报告书」(谭延间、于右任、徐元诰、魏道明、王世杰)、「中央第一百二十次常务会议通过刑法草案之决议案」、「致国府委员论刑法第十一条第四款书」(徐元诰)

8. 与民国二十三年《中华民国刑法修正案》相关之「司法行政部代表出席立法院刑法委员会口头陈述要点」、「中华民国刑法草案客査报告」 。

9.与民国二十四年(1935)《中华民国刑法》相关的「修正中华民国刑法第二百三十九条条文案审查报告」 。

四、本书的圆与阙

前已提及,本辑注的主要内容,重在搜集散逸在海内外的法制史料,希望对于晩清民国立法史的相关研究,乃至于当前刑法的实务运用,能奠下繁实的根基 。四年多来,都云作者痴,外双溪门前,古野樱花开花落几度,竟也无暇细细欣厂,虽自忖已竭尽所能,但其中,一定还有未尽之处。例如在晩清刑事立法史料方面,已知悉北京的中国社会科学院典藏有中央部院和各省督抚对于一九〇七年《刑律草案》(大清新刑律第一次草案)的签注,惟诸缘不谐,仅能取得少许内容(另有部分内容略见于刘锦藻所撰的《清朝续文献通考》),考虑到该史料的搜集欠缺完整性,只好忍痛割舍,终未能整编于本书之中。此外,关于民国时期的史料,已访得民国二十三年《中华民国刑法修正案》修订要旨,即民国二十四年《中华民国刑法》的立法说明大要,此或有助于学术界和实务界对于台湾现行刑法立法理由的法意认识。值得一提的是,民国前期的法律家编辑出版一九二八年的《中华民国刑法》(旧刑法)时,因当年并未明列立法理由,乃参校比对《暂行新刑律》和民初历次刑法草案的立法说明,择要附载于各该条文之后,以利读者明悉其立法绿由 。惟日前坊间所编订的《六法全书》,对于民国二十四年《中华民国刑法》各条的来龙去脉似无多考究 ,往往未加辨证,径将前人对于旧刑法所摘纂的立法说明,原封不动地照搬于现行刑法条文之下,造成条文与理由间,偶见风马牛不相及的突兀。而本书的纂辑,对此一情形,已尽可能加以匡正与厘清 。

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不过,遗憾的是,针对民国二十四年刑法制定过程的官方史料,目前仅寻获该部法律的修正案初稿、修正案定稿暨修订要旨,以及部分审査及报告意见,至于期间历经的各次改订稿,以及起草委员会内部更详尽的议事记录等数据,仍有符进一步探寻相关线索,再为补齐。

尽管自我期许如此,但人世间,似乎难以事事求圆,「有阙」未尝不是继续往前精进的一股动力。难得的是,透过此次的整编过程,对于如何捜集、整理及校注立法文献,已获得精实的寳贵经验 。而日前的纂辑成果,大致得以窥见清末民国刑法重点变遥的整体轮廓 。深盼这些史料的问世,能提供有心人进行立说时,益加贴近历史事实,避免主观臆测,从而建立精确的法制文献整序与研究方法,而对于当今的立法及司法实务界检讨法制兴革时,或也可提供一隅之得。

历史证明,「过去」与「当代」并非完全的「对立」与「断裂」;其实,于今看来,一部百年刑法史具有很高的连续性与累积性,更有数不尽前贤的智能在其中。晩清、北洋政府、国民政府与当今台湾之间一线牵,这一以贯之的「线」似无法由沧桑的政权轮替所任意切割,它是一种思想、一种傅承;薪尽而火传,傅的是法之「意」,而不是有「形」之薪,然乎?否乎?

本文转载自微信公众号:雅理图书

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