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刘作翔 | 当代中国的规范体系:理论与制度结构
2019-08-09 23:16 刘作翔  《中国社会科学》2019年第7期 审核人:   (阅读: )

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摘要:现代国家和社会的治理首先表现为规范体系的治理。规范体系的提出是因应国家和社会治理体系、治理能力现代化的需求。规范体系为国家机关、政党、社会组织、公民个人等各类主体的行为创设规则,并遵循之。对当代中国规范体系制度结构和理论问题的梳理和描述、展示各种规范类型的存在现状,可以发现,法律规范、党内法规、党的政策、国家政策、社会规范是当代中国社会中客观存在的规范类型,在各自的不同场域发挥作用。每种规范类型有其不同的性质,其规范来源也不相同。法律规范来自有立法权的国家机关;党内法规及其政策来自执政党组织;国家政策来自国家政权机关;社会规范来自社会自身以及各种各样的社会组织机构。因规范来源的不同,有不同的法律地位、作用和功能。各种规范类型的有机组合而形成的一个有机体系,构成当代中国规范体系的基本制度结构。在法治中国建设中,应对各种规范体系予以科学、恰当的法律定位,并准确界定各种不同规范类型在社会治理结构和法治结构中的地位、作用及其相互关系,构建当代中国的规范体系理论及其制度结构。

关键词:规范体系  法律规范体系  党内法规及政策体系  国家政策体系  社会规范体系

作者:刘作翔,上海师范大学哲学与法政学院教授(上海200234)。

近年来,在中国法学界以及理论界出现了一种新的研究趋向,一些学者主张将党章、党内法规等也看作法律体系的一个组成部分,还有种观点认为党内法规本身就是法律的组成。这样一来,党章党规党纪与法律之间的界限变得模糊了。同时,在中国的民间法研究中也有一种倾向,试图赋予民间规范法律属性,认为它们是和法律有同等作用的规范类型。从国外法社会学理论中引介的“活法”(living law)理论,以及生活中的法、行动中的法、实践中的法、起作用的法等理论,为这种主张提供了域外论据,将凡是在社会生活中起到约束作用的规范都看作法的组成、法的表现方式。

以上诸种研究趋向背后,主要的理论支撑是法律多元主义。法律多元主义是一个至今没有得到人们普遍认同的概念,其核心思想认为,在一个国家和社会同时并存着多种法律形式,这些法律形式在一定条件下可供人们适用。法律多元主义在世界法制的历史上和现实中确实存在过。历史上一些国家曾经出现过宗教法和世俗法并存的时代;现实中则大多表现为一些国家在法律移植过程中本土法和外来法并存的现象,如一些伊斯兰国家在法律现代化过程中所经历的宗教法和世俗法二元法律并存的状况。法律多元主义本是一种对法律现象的文化解读,其理论涉及法律社会学、法律人类学、后现代法学和法律文化理论等不同领域。法律多元主义其实是另外一种变相的法律中心主义的表达,它将不同性质的规范种类都定性为法律,或使之具有法律性。其实,真实的客观存在是规范多元,而不是法律多元,尤其是像中国这样以制定法为法制传统的国家,被称为法律的应该有其特定的所指和法定化形式。我们承认每一种规范的客观存在且每一种规范都有其重要意义和价值,但每一种规范都有其不同的规范属性、特定的调整对象、发挥作用的场域、时间和空间,都在自己的场域中发挥着其应该发挥的作用。

同时,被法律多元主义所集中批判的所谓国家法中心主义是一个制度事实,不是学者们的任意解说。关于什么是法、什么不是法,每一位学者都可以提出自己的理解和见解,但是不能忽略“法律由国家制定”是中国作为一个制定法传统国家的制度现实和制度事实,这一制度事实并不因人们有这样或者那样的理解和解释得到改变。在一个国家,什么是法,什么是法的形式,是由这个国家的法律传统和法律制度决定和规定的。被称之为党内法规、民间法的规范,只是一个借喻,并不因它们都带有一个“法”就都是法。党内法规的功能是管党治党,这一点在十八届四中全会决定中讲得很清楚:“依法执政,既要求党依据宪法法律治国理政,也要求党依据党内法规管党治党。”在司法审判中,法官必须依据法律进行裁判,不会依据党内法规作出裁决。党章、党规、党纪等党内法规作为执政党管党治党、从严治党的政党规范范畴,在更重要的场域中发挥其重要的作用,但它们不是国家法律。所谓的民间法也只是在特定情况下作为裁决依据。

关于党内法规、民间法是否具有法律属性虽争论很多,但十八届四中全会并未采纳它们具有法律属性的主张。十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”,并将“中国特色社会主义法治体系”分解为如下五个方面:“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系”。可以看出,在法治体系的五大体系中,第一个是法律规范体系,第五个是党内法规体系。这说明十八届四中全会并未把党内法规体系当作法律规范体系的一个组成部分。但是,十八届四中全会的决定并没有平息争论,尤其是将党内法规体系纳入法治体系之后,有些学者就认为党内法规是法律体系的组成部分。

从国家和社会治理体系的视角看,法律体系的概念存在着以下局限性:其一,从社会结构的角度来看,法律体系(即法律规范体系)是社会中最重要和最主要的规范体系,但不是全部。社会中还存在着其他种类的规范形式,而法律体系的概念无法包容这些规范类型,不能满足现实社会的需求。其二,法律体系的概念要求比较严格,按照我国《宪法》对法律体系的界定和《立法法》对法律体系的架构,法律体系分为七大法律部门;在法律体系的位阶上,有宪法、法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例。这样一个法律体系架构无法将法院审理案件时所包含的可以作为裁决依据的规范诸如习惯、司法解释,以及在法律实施过程中的依据都包含进去。

因此,需要对法律体系的概念进行重新认识,寻找一个新的概念,将包括法律规范体系在内的所有规范内容包容进去,这个概念就是规范体系。规范体系是弥补法律体系局限性的一个新结构体系和新理论范式,是在国家形成法律体系之后,在一个更加广阔的社会结构领域中,从国家和社会治理的视角对各种规范内容、种类的涵括和整合。规范体系是法律体系形成之后的升级版,是法律体系概念发展的必然,也是为了纠正将党章党规党纪和民间规范等规范类型赋予国家法律属性的一种理论校正。

一、当代中国规范体系的制度结构及其相关理论

现代国家和社会的治理,首先表现为规范体系的治理。十八届三中全会提出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”;十八届四中全会将全面推进依法治国的总目标确定为“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”。十九大明确提出“坚定不移走中国特色社会主义法治道路,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”。规范体系的提出是因应国家和社会治理体系、治理能力现代化的需求,以及建设中国特色社会主义法治体系的应有之义。规范体系为国家机关、政党、社会组织、公民个人等各类主体的行为创设规则,并遵循之。

规范体系的研究首先需要通过对当代中国规范体系的梳理和描述,展示各种规范类型的存在现状。诸如法律规范、党内法规、党的政策、国家政策、社会规范,都是当代中国社会中客观存在的规范类型,在各自的不同场域中发挥着功能和作用。作为社会科学研究,首先要肯定它们的存在,并确认它们的存在价值。更重要的是,在法治中国的建设过程中,如何准确地对各种不同的规范体系予以法律定位,以及厘清各规范体系之间的相互关系。每种规范类型有不同的性质,其规范来源也不相同。法律规范体系来自有国家立法权的机关;党内法规体系及其政策体系来自执政党组织;国家政策体系来自国家政权机关;社会规范体系来自社会自身以及各种各样的社会组织机构。其规范来源不同,自然会有其不同的法律地位,其作用、功能、对象都是不同的,每一种规范类型在法治国家的框架之下都应该有一个科学的、恰当的定位,而不能混淆它们的界限。并且,各种规范类型处在一个动态的变化过程,它们相互之间在一定条件下会发生转化。这些问题,都涉及如何认识当代中国的规范体系,以及各种各样不同的规范类型在国家和社会治理结构以及法治结构中的地位和作用及其相互关系,构建一个具有当代中国特色的规范体系理论及其制度结构,可以廓清理论界和实务界在这些问题上的迷雾。

凡是能够对人们的行为起到一种指引和约束作用的,都是一种规范。凡是能够对人们的行为起到一种指引和约束作用的规范种类,都是一种规范类型。规范体系,是指由所有的规范类型组合起来的有机体系。

研究规范体系,首先需要对它作一个全方位的梳理,揭示当代中国的规范体系呈现的状态;其次,在梳理过程中势必涉及对各种各样不同的规范类型在社会治理结构和法治结构中的地位和作用进行理论分析和法律定位,以及它们之间的相互关系;最后,还会涉及一些重要的理论问题需要探讨。

关于当代中国规范体系的制度结构,可以分为以下四大体系:第一,法律规范体系;第二,党内法规体系和党的政策体系;第三,国家政策体系;第四,社会规范体系。这四大体系的划分主要是以各种规范体系的制定主体、程序以及各规范体系的适用范围、对象等为标准,具体论述如下。

二、法律规范体系及其结构

在当代中国的规范体系中,第一大体系是法律规范体系。建设法治国家和法治社会,法律规范体系应是第一个规范体系。之所以将法律规范体系作为第一个体系,原理简单,即在制定法国家,立法先行,要建立规则,首先要有法律规范体系;有了法律规范体系,才能有后续的执法、司法、守法和法律监督体系等。因此,十八届四中全会提出的“建设中国特色社会主义法治体系”的五大体系中,将“形成完备的法律规范体系”作为第一个体系,有其深刻的法理根据和基础。同时,法律规范体系也是判断其他规范体系的依据和理据。当出现其他规范体系与法律规范体系不一致的情况,一般要以法律规范体系为标准作出判断和裁决。

按照中国的立法体制,法律规范体系可以分为两大结构:第一大结构是国家立法;第二大结构是地方立法。在国家立法层面,按照中国现行的立法体制,有以下四大法律渊源:1)宪法,在整个规范体系中是最高的法律渊源、规范渊源和结构,居于最高的地位,有最高的权威;(2)法律,分为全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律两个层次;(3)行政法规,由国务院制定;(4)国务院部门规章,由国务院各部门制定。在地方立法层面, 也有以下四大法律渊源:(1)地方性法规,由有地方性法规制定权的地方人大及其常委会制定;(2)地方政府规章,即由有地方性法规制定权的同级人民政府制定;(3)自治条例;(4)单行条例。由此,法律规范体系在国家立法层面有四大结构,在地方立法层面有四大结构,一共有两大层次、八大结构。这就是当代中国法律规范体系的基本状况。

在法律规范体系中,还有一个重要的问题需要探讨,即法律解释如何分置。按照《立法法》对法律解释的定性:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”(《立法法》第45条),“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”(《立法法》第50条)。从以上规定看,法律解释应当属于法律层面。《立法法》中所讲的法律解释专指全国人大常委会的法律解释,即学理上所说的立法解释。

同立法解释相呼应的还有司法解释。司法解释也是学理概念。1981610日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》),授权最高人民法院和最高人民检察院解释法律的权力。《决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这就是司法解释的授权来源。在2015315日第十二届全国人大第三次会议上表决通过的修正后的《立法法》“附则”第104条规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。”可以认为,修改后的《立法法》吸收了1981年全国人大常委会关于司法解释的规定。

《立法法》授权最高人民法院、最高人民检察院对属于审判、检察工作中具体应用法律的问题进行解释,即学理上的司法解释,并给它规定了限制性条件“应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”这就产生了一个问题:我国的解释制度有个一般原则,就是“谁制定谁解释”。最高人民法院和最高人民检察院并不是立法机关,它们没有法律制定权。但是经过法律授权后,它们可以对法律进行解释。那么,经过解释后的这个“产品”如何分置?如何对它进行定位?一般来讲,司法解释仍然是一个司法行为,但由于它们有全国人大常委会的法律授权,其解释对象是法律,解释后的“产品”又具有法律效力,并且在司法过程中可以被援引,因此, “符合授权范围的司法解释”也应该置于法律层面。只不过与立法解释所不同的是,《立法法》对司法解释规定了比较严格的备案审查机制。

《决议》第3条规定:“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。”这就是行政解释的授权来源。行政解释与司法解释有类同性,但也有不同点,主要表现为其解释主体——国务院及主管部门享有宪法和立法法上规定的行政法规制定权和部门规章制定权,但这两类立法权属于行政立法权范畴,与《决议》中讲的解释不同;其类同性也是同其解释主体相关,即国务院及主管部门与“两高”一样,并没有《立法法》上作为立法位阶的即宪法之下的法律制定权,但是经过全国人大常委会的法律授权后,它们可以对法律进行解释。那么,经过解释后的这个“产品”如何分置?如何对它进行定位?行政解释有全国人大常委会的法律授权,其解释对象是法律,因此,对于符合授权范围的行政解释,也应置于法律层面。同时,比照司法解释,对行政解释也应规定比较严格的备案审查机制。

《决议》第4条规定:“凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”这就是“地方性法规解释”的授权来源。按照《决议》的规定,地方性法规解释分为两类:第一类是“凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定”,贯彻了“谁制定谁解释”的原则;第二类是“凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。在《立法法》中,省、自治区、直辖市人民政府主管部门并没有地方立法权,地方政府规章的制定主体限定于有地方性法规制定权的同级人民政府。但省、自治区、直辖市人民政府主管部门经过全国人大常委会的法律授权后,可以对地方性法规如何具体应用的问题进行解释,那么,经过解释后的这个“产品”如何定位?地方性法规解释有全国人大常委会的法律授权,因此,对于符合授权范围的地方性法规解释,应置于地方性法规层面。同时,对“省、自治区、直辖市人民政府主管部门对于地方性法规如何具体应用的问题”所作出的解释,应该规定比较严格的备案审查机制。

三、党内法规体系和党的政策体系与相关理论

从形式要件看,党内法规是最接近于法律规范体系内容的一种重要的规范类型。党内法规体系作为规范体系的法理根据是:党内法规以明确的条文形式规定了党组织和党员的职权和职责、权利和义务,以及违反义务后应当承担的责任,是在规范形式上同法律最接近的规范类型。中国共产党作为领导党和执政党,领导着中国社会主义建设的各项事业。党的十八大以来,三中全会、四中全会、五中全会、六中全会,对党和国家事务作出了全面和整体的安排,提出了统筹推进“五位一体”的总体布局和协调推进“四个全面”的战略布局。党的十九大提出了“决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利”的发展蓝图,并提出“坚持党对一切工作的领导”。党通过提出和制定正确的路线、方针、政策来行使对国家的领导权和执政权,党还要通过制定严格的党内法规来管党治党、从严治党。十八届六中全会明确提出了依规治党的重大命题。2017625日,中共中央印发了《关于加强党内法规制度建设的意见》(以下简称《意见》)。《意见》指出,“治国必先治党,治党务必从严,从严必依法度。加强党内法规制度建设,是全面从严治党、依规治党的必然要求,是建设中国特色社会主义法治体系的重要内容,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障,事关党长期执政和国家长治久安。” 党内法规制度体系建设的目标是“到建党100周年时,形成比较完善的党内法规制度体系、高效的党内法规制度实施体系、有力的党内法规制度建设保障体系,党依据党内法规管党治党的能力和水平显著提高”。十九大报告提出“增强依法执政本领,加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”。因此,党内法规制度体系建设对于党管党治党、从严治党有着非常重要的作用。

根据2013527日发布的《中国共产党党内法规制定条例》(以下简称《条例》),“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称”。《条例》第5条规定:“党内法规的内容应当用条款形式表述,不同于一般不用条款形式表述的决议、决定、意见、通知等规范性文件。”即凡用条款形式表述的属党内法规,而不用条款形式表述的党的决议、决定、意见、通知等不属于党内法规的范畴,属于党内规范性文件;与《条例》同日发布的《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》中明确规定,“本规定所称规范性文件,是指中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、可以反复适用的决议、决定、意见、通知等文件,包括贯彻执行中央决策部署、指导推动经济社会发展、涉及人民群众切身利益、加强和改进党的建设等方面的重要文件”。即通常所称的党的政策体系。因此,除了党内法规这样一种重要的规范类型,还应该有一个党的政策的分类。党内法规主要包括党章、党规、党纪等以条文形式出现的规范性文件;而党的政策主要包括党的路线、方针、政策,以及那些不用条款形式表述的但又具有普遍约束力、可以反复适用的党的决议、决定、意见、通知等规范性文件。这样,作为党的规范体系应该包括党内法规体系和党的政策体系,两者共同构成党的规范体系。

党规和国法的关系是一个非常重大的问题。20155810日,时任十八届中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山到浙江省调研并主持召开部分省区市纪委书记座谈会时强调:“党要管党、从严治党,要靠党章党规党纪。‘党纪’与‘国法’不是一个概念,不能混同。党纪严于国法。党是政治组织,党规党纪保证着党的理想信念宗旨,是执政的中国共产党党员的底线;法律体现国家意志,是全体中华人民共和国公民的底线。党章规定,党员必须自觉遵守纪律、模范遵守法律。全面从严治党,就要抓全党的纪律,使纪律成为管党治党的尺子、党员不可逾越的底线。”他进而指出:“把权力关进制度的笼子,对执政党而言,这个笼子首先是纪律和规矩。修订党纪处分条例要突出两个重点,一是体现全面依法治国、全面从严治党要求,坚持问题导向,应把条例中与法律重复的内容去除,解决‘纪’、‘法’不分的问题;二是把严肃政治纪律和政治规矩突出出来、具体化,使党纪特色更加鲜明。”

20161223日,习近平总书记就加强党内法规制度建设作出重要指示,强调必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。这是一个全新的思维和理念,对于认识党规和国法的关系有重要的意义。201735日,王岐山参加第十二届全国人大第五次会议北京代表团的审议,在谈到依法治国与依规治党的关系时强调:“深刻理解依规治党与依法治国的关系。党和国家的治理体系包括两个方面:一是依规治党,坚持纪严于法、纪在法前,实现纪法分开,以党章党规为尺子,靠严明的纪律管全党治全党;二是依法治国,依据宪法法律法规治国理政。”

改革开放以来,我们党与时俱进,提出了“党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一,缺一不可”的治国理政方略,党的十九大又进一步重申了这一治国理政方略,并提出“人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排,必须长期坚持、不断完善”。这一治国理政方略坚持了马克思主义关于政党和国家关系的学说,确立了党的主张通过人民代表大会制定为法律,依法治国。按照这样一个治国方略,执政党制定的规范及其政策,是党领导人民和国家事业的重要方式。党提出的重大战略方针、路线、政策等,要通过人民代表大会这种人民当家作主的重要方式,或转化为国家法律,依法治国;或通过国家行为,转化为国家意志,得以实行。例如,十八届四中全会提出了“编纂民法典”的决策(政策),此项重大决策由全国人大负责实施,2017315日第十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》,完成了“编纂民法典”工作的第一步。党的十九大提出,“巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地‘三权’分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年。”20171031日《〈中华人民共和国农村土地承包法〉修正案(草案)》提请十二届全国人大常委会第三十次会议初审。20181229日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》的修正案,于201911日起施行。修正案明确国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变。为了给予农民稳定的土地承包经营预期,草案规定,耕地承包期届满后再延长30年。此外,草案还对农村土地所有权、承包权、经营权三权分置,土地经营入股、维护进城务工和落户农民的土地承包权益作了规定。党的十八大以来,经历了三中全会、四中全会、五中全会、六中全会,直到党的十九大,提出了“五位一体”和“四个全面”发展的战略任务和布局,以及“决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利”的战略目标,提出了1500多项重大改革措施和决策,这些重大改革措施和决策都不断通过全国人大或国家政权机关得到落实和实施,体现了党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的治国方略,也体现了党作为领导党、执政党高屋建瓴、驾驭全局的地位和能力。

作为党的规范体系有两大结构,一是党内法规体系,二是党的政策体系,两者共同构成党的规范体系。党内法规体系,是指用条款形式表述的有明确权利义务规定的规范类型,最典型的就是党章、党规、党纪,这些都是以条款形式出现的。根据《中国共产党党内法规制定条例》 第2 条第2款的规定,“党章是最根本的党内法规,是制定其他党内法规的基础和依据。”该《条例》还明确规定了“党内法规的名称为党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则”,并明确了每一种类型的内容:党章对党的性质和宗旨、路线和纲领、指导思想和奋斗目标、组织原则和组织机构、党员义务和权利以及党的纪律等作出根本规定;准则对全党政治生活、组织生活和全体党员行为作出基本规定;条例对党的某一领域重要关系或者某一方面重要工作作出全面规定;规则、规定、办法、细则对党的某一方面重要工作或者事项作出具体规定。中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的党内法规,称为规则、规定、办法、细则。以上就是党内法规的基本结构。

20126月起,中共中央部署开展了我们党历史上首次党内法规和规范性文件集中清理工作,历时两年终于摸清了“家底”:自新中国成立至20126月,中央出台的文件总计超过2.3万件,其中,规范党组织工作、活动和党员行为的党内法规和规范性文件共1178件。经过清理,废止322件,宣布失效369件,二者共占58.7%;继续有效的487件,其中42件需适时进行修改。十八大以来,以习近平同志为核心的党中央坚持思想建党与制度治党相结合,出台或修订50多部党内法规,超过现行党内法规总数的三分之一。党内法规不仅在数量上实现了跨越式发展,而且在立规质量和体系建设方面,也取得了辉煌的成就。以党章为根本遵循的党内法规体系已经形成,建起了全面从严治党的“四梁八柱”,彰显了中国共产党全面从严治党、依规治党的决心。2017年中共中央印发的《关于加强党内法规制度建设的意见》对党内法规制度体系作了一个框架性结构安排:“党内法规制度体系,是以党章为根本,以民主集中制为核心,以准则、条例等中央党内法规为主干,由各领域各层级党内法规制度组成的有机统一整体。要坚持目标导向和问题导向,按照‘规范主体、规范行为、规范监督’相统筹相协调原则,完善以‘1+4’为基本框架的党内法规制度体系,即在党章之下分为党的组织法规制度、党的领导法规制度、党的自身建设法规制度、党的监督保障法规制度4大板块。”20182月,中共中央印发了《中央党内法规制定工作第二个五年规划(20182022年)》,着眼于到建党100周年时形成比较完善的党内法规制度体系,对今后5年党内法规制度建设进行顶层设计,提出了指导思想、目标要求、重点项目和落实要求。主要集中于以下四个方面的党内法规建设:完善党的组织法规;完善党的领导法规;完善党的自身建设法规;完善党的监督保障法规。

党的政策体系,主要是指党的方针、路线、政策、规划、发展目标,以及《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》所明确的“中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、可以反复适用的决议、决定、意见、通知等文件,包括贯彻执行中央决策部署、指导推动经济社会发展、涉及人民群众切身利益、加强和改进党的建设等方面的重要文件”等党内规范性文件。最典型的就是每次党代表大会的决议、决定,每次中央全会的决议、决定,中共中央以及各部门发布的意见、通知等,这些都属于党的政策体系。由于中国共产党是领导党和执政党,党的政策的内容同党内法规有所不同,它不限于党内,而是关乎党和国家事务。因此,凡属于党的事务的政策,在党内施行;凡属于国家事务的,则遵循“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”,通过国家行为的转化来实施。

以上所说的党内法规是一个专门术语,特指作为执政党的中国共产党的党内法规。中国还有八个民主党派,每个民主党派也有自己的章程和规范,即通常所称的“党派章程和规范”,它们和执政党的“党内法规”共同构成当代中国的政党规范。只不过民主党派的章程和规范只对本党有效,而执政党的“党内法规”涉及国家事务和国家生活。

在当代中国,还有一个重要的规范类型,即政协章程。它的规范地位和属性如何认定,是一个比较复杂的问题。从政协的性质看,它是当代中国一个重要的政治协商机构,不同于人民代表大会的议事机构性质,不是国家权力机关,也不是传统意义上的政党,因此,从其性质上看,应该属于政治性的组织,而且是具有极高政治属性的政治组织。全国政协主席汪洋在全国政协十三届一次会议闭幕会上对人民政协机构性质作了如下的界定:“人民政协是社会主义协商民主的重要渠道和专门协商机构…… 政协不是权力机关,参政不行政、建言不决策、监督不强制,主要通过协商发挥作用。”对政协机构性质的这一界定是准确的且符合政协的实际运作的。因此,政协章程应归属于具有极高政治地位的政治规范,但同执政党的党内法规以及民主党派的党派章程有所区别。

四、国家政策体系及其结构与相关理论

从国家政策的特点看,它是一种有关国家事务的成文化的规范类型。从现实来看,国家政策的触角深入到社会生活的各个角落。从国家和社会治理结构的角度分析,国家政策是当代中国非常重要的一个规范体系,不能忽略。

国家政策能不能成为一种规范,涉及如何认识和理解规范这个概念,以及国家政策作为规范体系的法理根据。国家政策之所以能够作为规范体系的组成,一个重要的法理根据是:一个国家和社会的治理,除了依靠法律规范体系这种重要的规范类型外,国家还通过发布大量的政策规定,实现对国家和社会的治理目标。与国家法律具有的相对稳定性不同,国家政策是一种具有相对灵活性的规范类型,它可以根据迅疾变化着的社会情势,发挥其灵活性特点,作出及时的应对和政策性调整,尤其是对于转型期的中国社会,这一点尤为重要。有的学者以传统法律规范的三要素即假定、处理、制裁来界定规范的概念,认为政策不符合这三个要素。这种观点使用的是一种严格意义的法律规范概念。本文所说的规范,用一个简单的表达,就是指凡是能够对人们的行为起到一种指引和约束作用的,都是一种规范。这种规范可能是成文的,也可能是不成文的。

德国法学家托马斯·莱塞尔(Thomas Raiser)从社会交往、行为模式的视角界定了规范的概念,他讲道:“谁对社会交往与社会行为的结构以及社会的功能方式进行观察,谁就可以很快确定,人们在非常大的程度上都是按照预先设定的模式来进行其行为的,这些模式不仅是超个人的,而且在一定的时期内具有稳定性。这一确认是早期法社会学研究的成果。”因此,“社会科学将这类行为模式称之为规则或是规范。”莱塞尔说,关于规范的概念,在法学教义、法学理论和法社会学中有不同的概念确定,“法学教义所问的是,一个规定在什么前提之下,对于规范对象以及进行法律适用的法官来说是有约束力的。这里只涉及规范性的规范概念。法学理论所要解决的问题,是规范与规范体系的逻辑结构,因此只需要将注意力集中于思想的内容,而不必在认知的与规范的概念之间进行区分。与此相反,法社会学所需要的规范概念,应当能够将事实的社会行为与社会模式以及其规范性的规定理由都包含在内,并且能够进行经验性的审查。”“在法社会学中,只从有约束力的规则和行为要求以及规范性的行为期待的角度来讨论社会规范,也即将规范性的规范概念作为基础,在绝大多数的情况下被证明是符合其目的的。”

2018111314日北京召开的中央军委政策制度改革工作会议上,习近平总书记提出了建立健全中国特色社会主义军事政策制度体系的改革任务。这进一步确认和印证了政策也属于一种规范体系和制度体系。他强调,军事政策制度调节军事关系、规范军事实践、保障军事发展,军事政策制度改革对实现党在新时代的强军目标、把人民军队全面建成世界一流军队,对实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦具有重大意义。

莱塞尔进一步分析了法律与其他社会规范的区分,“在社会现实和人们的观念中,法律规定具有与关于礼仪规范、交易道德的和商业惯例的规则等不同的质量和重量。私法自治的规则——合同、章程、遗嘱、一般交易条件,只有在被法律声明为具有约束力时,才能得到实施。如果人们认同这一认识,就必须接受那些在法社会学上同样关键的区别标准,即对一个规范的违反是可以在法院面前得到实现的、还是其遵守仅仅通过社会压力来得到保障。一个人群或一个社会,是否满足于单单通过社会压力的手段来确保特定规则的遵守,并通过非正式的方式来解决其成员之间的争议,或是它是否通过任用特别的法院、甚至最终赋予该法院以法律裁决和法律实施的垄断权力,意味着一个重要的质量飞跃,而这一飞跃差距又决定性地说明了,恰恰在这里能捕捉到法律的特性。因此,在强制理论的意义上,所有那些被法院承认为法律、并以之为基础作出判决的社会规范,都可以被称之为社会学意义上的法律规范。”莱塞尔以对一种规范的违反是通过被法院裁决(制裁)来实现,还是其遵守仅仅通过社会压力来得到保障为判断标准,区别了法律规范与其他规范的界限。汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)也指出,法律是调整人们行为的,因而它建立了一种社会秩序。但除了法律外,还有其他许多人类行为秩序或社会秩序(包括宗教和道德秩序)。法律和它们的区别就在于法律是一种特殊技术,即法律是一种强制性秩序。

弗雷德里克·肖尔(Frederick Schauer)在《依规则游戏:对法律与社会生活中规则裁判的哲学考察》一书中也写道:“规则并非只是用来解释法律体系的,而且也可用于法律体系之外的其他地方。确实,基于调整性规则的裁判遍及于我们社会的大部分领域。首先,许多正式的机构,如教堂、俱乐部和协会,就充满着这类规则。更为普遍的是,许多没那么正式的社会实践,包括道德实践、礼仪和养育小孩(和一般的家庭管理),也至少部分地是通过使用调整性规则来进行的。”“法律意味着比规则更多的东西”,但“关于规则的许多东西与法律无关”。

如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能,是一个重要的问题。波斯纳在同斯卡里亚论战时讲到,司法裁判可以完全依据“法律”而无需也不应考虑“政策”,其实正是斯卡里亚所代表的一类纯属自欺欺人的观点。从应然的角度,政策应是一种具有科学性的规范体系,且政策的制定也要遵循程序化和法治化要求。但是这样一种理念在国人的意识中并没有确立起来,加之在社会实践中,政策所客观存在的随意性、任意性、易变性等现象,以至于一提到政策,人们很容易把政策同人治、长官意志、随意性等同起来,赋予政策一种负面评价;还有学者认为,现在法律的覆盖面已经很广了,国家政策没有必要了;还有人将国家政策界定为计划经济时代的产物;等等。以上的诸种思维还停留在改革开放初期那种将法律和政策对立起来的状况下。在经历40年依法治国实践之后,我国要解决的是在依法治国的治国方略下,如何发挥政策作为现代国家治理中的一种非常重要的规范类型的作用。

在法律与国家政策之间,呈现为以下三种关系:

一是法律之中的政策。据不完全统计,在我国现行有效的260多部法律里面,有80多部法律中的250多个条款直接有国家政策条款,如技术政策、产业政策、税收政策、残疾人就业优惠政策、价格政策、就业政策、财政政策、社会保险政策、公共政策、计划生育政策、国家货币政策、民族贸易政策、外汇管制政策、自由贸易政策、文化政策、体育政策、文物政策、航运政策、教育政策等,几乎囊括了现有的政策类型。现行法律中涉及的政策条款比我们想象的要多得多。

二是法律之外的政策,如《民法通则》第6条规定的“法律没有规定的,应当遵守国家政策”。当法律缺位时,国家政策就成为遵循的依据。

三是法律指导性政策,主要指国家确立的立法政策、司法政策、行政政策等。立法政策、司法政策和行政政策直接指导着立法工作、立法的趋向、行政执法以及司法的运作过程。比如立法规划就是具体的立法政策,指导着具体的立法工作;司法政策如宽严相济、认罪认罚从宽等刑事政策,指导着法官的司法审判;行政政策如依法行政、程序行政、严格执法、文明执法等,对行政工作和行政执法工作有重要的指导作用。

以上三种情况在我国的现实生活和法制实践中都存在。之所以笔者强调国家政策应该作为一种规范类型,与对转型期中国社会特点的认识相关联。转型期的社会关系处在不断的变化过程,对于已经相对稳定的社会关系,要用法律的形式将它们固定下来;对于还不十分稳定的社会关系,可以发挥政策所具有的灵活性特点,用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时,再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款,还是法律之外的政策,它们都只是一种规范导引和指向,具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地作出调整和修正。因此,可以将政策理解为法治框架内的规范内容,而不是游离在法治之外。

从国家政策的类型上看,可以作如下区分:一是国家总政策;二是国家具体政策。国家总政策,是指在一个时期内有关国家改革和发展的宏观性的规划和战略性的决策,比如全国人大通过的“十三五规划”。国家总政策的主要特征是宏观性和战略性,但也有一些具体的指标,比如“十三五规划”提出的五年减少五千万贫困人口,一年一千万,要落实这些指标,就要通过大量的行动去实现。2015328日,经国务院授权,国家发展改革委、外交部、商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,就是一个国家总政策。关于政策的概念可以再解释,决策也是政策,路线、方针、计划、纲领都是政策的一个体现。

国家的具体政策,可分为以下几类。一是立法政策。立法政策是国家关于立法的宏观决策和政策,包括全国人大常委会工作报告中的立法目标、立法规划、立法指导思想等。不同国家的法律体制中,立法规划的地位不同。在当代中国,立法规划不属于法律规范体系的内容,是立法政策的范畴。在中国,全国人大每五年换届,每次换届后会提出一个五年立法规划;每年度全国人大开会的时候会提出一个年度立法计划。五年立法规划和年度立法计划就是最典型的立法政策,指出了五年内或一年内全国人大在立法方面要做些什么。立法规划也会根据形势的变化不断补充和调整,尤其对于处于急剧转型时期的中国。党的十八届三中全会提出全面深化改革,四中全会提出全面依法治国,并提出改革要于法有据,这些改革任务都要在立法上有所体现,所以全国人大常委会及时调整年度立法计划。尤其在当前,根据形势的变化,立法计划调整的幅度和频率比以往要大得多。

二是司法政策。司法政策是国家关于司法工作应该遵循的政策,包括全国人大常委会工作报告中有关司法工作应该贯彻的政策,以及司法机关确定的刑事司法政策、民事司法政策、行政司法政策等。每年度的全国人大常委会工作报告中对司法工作提出的方针、政策、措施、要求等,属于司法政策;最高人民法院和最高人民检察院在每年度全国人大会议上的工作报告,会涉及司法政策;司法机关在日常的工作中不断地发布一些文件,这些文件中经常会涉及刑事司法政策、民事司法政策和行政司法政策;更重要的是,最高人民法院和最高人民检察院通过发布司法解释,阐释司法政策。总的来说,凡是与司法相关的政策规定,都属于司法政策。

2017年、2018年、2019年《人民法院报》连续三年发布了2016年度、2017年度、2018年度三个年度人民法院的十大司法政策。这些司法政策与其他一些规范的区别点在于:它们是一些宏观性的指导思想,它确定的一些指导方针在司法过程中要贯彻落实,例如宽严相济、认罪认罚从宽的刑事司法政策,在司法审判过程中要有所体现。有这样一个案例:西安市北郊一家传销公司把一个人扣留了,不放这个人走,在相互撕扯过程中,这个人在情急之下把传销公司的人给捅死了,一般来讲,杀人行为是要重判的,但法院判得很轻,并判了缓刑。这个案例就体现了宽严相济的刑事司法政策。因为传销是国家明令禁止的违法行为,这个人为了反抗传销人对他的非法拘禁,在情急之下拿刀捅死了人,法院的轻判表达了司法机关对传销行为的否定性评价。

三是行政政策。行政政策是指全国人大、国务院及其属下发布的各种有关行政工作的政策要求和规定,最大的行政政策就是依法行政、程序行政,以及文明执法、严格执法等。除了全国人大、国务院及其部门,国务院“以下的”省一级、市一级、县一级发布的政策,是不是属于国家政策的范畴?这是一个长久以来在理论上没有解决的问题,涉及如何理解“国家”的概念。一般人会将“国家”简单理解为中央一级。但《宪法》第96条规定:“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第133条规定:“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”这意味着地方人大是地方国家权力机关;还有刑法上的冲击国家机关罪,冲击一个派出所也可能构成冲击国家机关罪,冲击一个乡政府也可能构成冲击国家机关罪。所以把“国家”仅理解为中央层面是不符合宪法条款的。因此,国务院“以下的”省一级、市一级、县一级发布的政策也应该属于国家政策的范畴。

五、社会规范体系及其结构与相关理论

在当代中国的规范体系中,社会规范体系是非常重要的规范体系。由于社会本身以及社会组织的广泛存在,社会规范体系成为当代中国规范体系中存量最大的一个规范群。

社会规范体系作为规范体系的一个重要体系,其法理基础在于它是同国家法律、党内法规、党的政策、国家政策等政治权力层面的规范类型体系相区别的一个庞大的且在日常社会生活中发挥作用的规范类型。社会规范体系中的习惯、道德、宗教、自制(治)规范(诸如社团章程、大学章程、乡规民约、村规民约等)在国家和社会治理中,由于其本身具有的社会属性,天然的带有一种“亲民性”和“接地气”,对于调节社会生活、民间生活,规范公民日常生活交往,发挥着其不可替代的作用。中国要建设法治国家和法治社会,既要充分发挥来自于国家政治权力层面的诸如国家法律、党内法规、党的政策、国家政策等的规范类型体系的作用,也要高度重视发挥来自于社会自身以及各种社会组织所产生的社会规范的作用。尤其对于社会治理而言,社会规范有时候会起到国家法律等所不能起到的作用。对于未来的社会治理而言,带有自组织性质和自治性质的社会规范会成为国家法律调整下的社会自治的主要规范类型。

从原本含义讲,法律规范也是社会规范的一种。莱塞尔认为:“事实上,法律是社会规范的特殊形式。” 在早期,规范合一,混沌不分,后来逐渐地分出道德、法律、宗教、禁忌等。早期的规范都是社会规范的组成。但是由于社会的发展,法律规范逐渐在社会规范中占据主导地位。由于法律规范的特殊性和重要性,人们将“法律规范”的概念从社会规范的概念中剥离了出来。莱塞尔指出,在“将法律阐释为社会规范的一种形式”之后,又出现了“关于将法律规范同非法律规范进行区分”的问题”。目前,人们在讲到“社会规范”概念时,一般是不包含法律规范的,这反映了法律规范和社会规范概念的发展和演变过程。

按照概念剥离的现状,在制定法国家,法律规范和社会规范是有其各自的界限的。法律社会学虽然高度重视“活法”层面的规范类型,但它仍是承认其严格界限的。否则,什么都成了法,我们的研究将失去意义。

在制定法国家,由于存在着法律规范和社会规范的各自界限,就有一个社会规范如何进入法律的现实问题。这一问题在法律发展史中一直存在。经典的做法是将成熟的一些具体的社会规范纳入法律之中,如将一些道德规范、交易习惯、善良风俗等直接纳入法律。现代的发展则是以制定法的形式明确规定某类社会规范作为一种规范类型,成为人们的行为依据和法官的裁决依据。以中国为例:2017315日第十二届全国人大第五次会议通过的《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”习惯就是一种最典型的社会规范类型,这种社会规范类型以立法的方式被确立了下来,在法律缺位的情况下,就可以作为行为依据和裁决依据,可以进入到司法裁决过程和日常行为过程中。这是现代的社会规范进入法律的新的发展形式。当然,对它们的使用是有前提条件的,这个前提条件就是法律缺位,同时,不得违背社会的公序良俗。

社会规范广泛存在,在各自的领域中发挥其作用。在于法无涉时,它们的功能发挥是一个自然的过程,一般不受阻拦和不受限制;但当它们于法相涉时,其作用的发挥取决于具体的环境和情景,在不同的纠纷解决机制中其境遇是不同的,比如,流行于民间的一些“行规”,在民间调解甚至司法调解中,只要当事人不提出异议,调解者可以默认某些民间通行的行规,但判决则不能。发生在上海的“田黄石案”以及另外一个关于古玩市场商品交易而发生的案件判决中,法官就明确地否定了古玩市场通行的一个“行规”,即售卖人不对货物的真假负责,一旦售出,被发现是假货时,售卖人不负责退货。但这样的“行规”在司法判决中一般不会被采纳,因为它违反了民事活动中的诚实信用原则,并有欺诈之嫌疑。

在现代社会,由于社会关系的复杂性,社会规范和法律规范的关系也变得越来越复杂,它们之间的相互交融和转化的趋势也日渐显现。我们应该关注这样一种变化的态势。这也是法律与社会主题研究的重要内容。

根据当代中国现有的社会规范类型,笔者将它们分为以下四大类:

一是习惯。社会规范体系中最典型的当属习惯,包括民间习惯、民族习惯、风俗等。民间习惯、民族习惯、风俗有时候有交叉,但还是有所不同。民族习惯也是民间的,但民族习惯在中国的语境下是独立的。习惯的内容是相当丰富的。习惯、风俗不仅仅少数民族有,汉族也有大量的习惯、风俗。作为社会规范中比较典型的习惯和风俗,其呈现方式是比较复杂的。从本质上来说,习惯、风俗应该是一种非成文化的规范类型。但是这些年通过对习惯的整理和挖掘,习惯在有些地方被成文化了,有这种发展趋势。这是一个悖论,这个情况比较复杂。民族习惯、民间习惯都有这个发展趋势。

二是道德规范。道德规范是社会规范体系中一个很重要的规范类型。道德规范在每个社会都存在。从规范形态来讲,道德规范应该是不成文的,因为道德是一种认知体系,通过认知体系来规范、指引个人的行为。但在中国,道德规范有成文化趋向,比如国家颁发一些道德条款,一些行业还制定有职业道德规定。对于道德规范逐渐成文化的这种趋向,值得研究。道德从本质上讲是人们内心的一种认知,一种内心的道德信念,这种道德信念支配着个人行为,体现在个人方方面面的行为过程中。

道德作为一种观念体系支配着人们的行为,因而具有了行为依据的属性,并成为人们的一种规范体系。因而,规范体系不仅仅关乎司法裁决问题,同时也关乎行为依据问题。因此,凡是能够作为司法裁决规范的,同时也应该可以作为行为规范。反之则不然,即凡是可以作为行为规范的,则不一定都能作为司法裁决规范。道德规范就是一个最为显著的例子。道德可以作为人们的行为规范,但不一定可以作为司法的裁决规范,只有在特定情况下,道德才可以作为司法原则或裁决规范,如《民法总则》第7条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”,第8条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第86条“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等规定。所以无论法律、政策、习惯,以及在司法中所适用的其他规范类型,不仅仅只具有裁决规范的意义,同时也具有行为规范的意义。

三是宗教规范。涉及宗教的规范,至少可以分为以下三个层次:第一个层次是宗教规范,即与宗教信仰相关联的如宗教教义、教规、经文等,都是宗教规范,但它们不能叫宗教法。只有在宗教统治的国家,或者在政教合一的情况下,这些宗教规范可以叫宗教法;在政教分离的情况下,它们就是宗教规范。第二个层次是宗教组织、场所等内部的管理规范,即宗教组织自治管理规范。这种规范和前面讲的与宗教信仰相关的宗教教义、教规、经文等不是一个含义,但是从属性上讲,宗教组织、场所如宗教寺院自我管理的自治规范仍然属于宗教规范的范畴,只不过把它划为两个层次。第三个层次是国家关于宗教问题的法律规范。比如《宗教管理条例》,这些规范才真正属于宗教法律规范。如此,在社会规范体系中,和宗教信仰相关的宗教规范以及宗教组织自治管理规范,属于宗教规范的内容。

四是自制(治)规范。社会规范体系中的第四个类型是自制(治)规范,这是范围相当大的一类规范。这类规范的制定主体是广义上的社会组织,这些社会组织有些是自治型的,有些是非自治型的。每一个社会都存在着大量的社会组织。莱塞尔认为:“对于社会组织来说,规范性的框架还有更大的意义。这些组织包括那些大型社团、企业、经济联合体、工会、党派。此外,还有学校、法院、行政机关、机构等国家或半国家的组织机构。这些机构共同构成了一个内部规则的网络,从而保障其融合性以及行为能力。其中最重要的规则习惯上被确定在章程以及格式化了的制度之中,也还存在无数非正式的行为模式。”“在社会中存在的规范的网络十分复杂和多样。但尽管如此,也还是可以找出几个概念的差异。”由社会组织制定的这些社会规范,首先是社团规范。根据中国社会组织网的统计,2017年,我国社会组织总数量突破80万关口,达到801083个,其中,基金会6322个,社会团体373194个,民办非企业单位421567个。每个社团都要制定章程,还要制定一些社团管理的制度和规则,这些规范即属于自制规范。中国要实现法治社会,法治社会的重要单元之一是社团。社团管理的法治化除了通过国家的“社团法”外,主要通过社团规范实现自我管理,最终达到社团自治的理想目标。除了社团规范,还有诸如大学章程、乡规民约、村规民约,以及从中央到地方的各个机关、企事业单位、民间基层组织如村委会、居委会制定的自制规范。几乎每个单位都制定有自制规范。例如,在大学,除了有教育部《普通高等学校学生管理规定》的部门规章,每所学校也会制定一些“学生管理守则”,对学生进行具体的管理;教师评职称,除了人社部、教育部颁发的相关条件和要求,每所学校还会制定出具体的职称晋升条件;从中央到地方的各个机关、企事业单位都会制定出一系列规范、管理其成员的制度。自制规范无处不在,而且是存量最大的一类规范群。这些规范对于所属成员的权利和义务会产生直接的影响,是不能忽略的。

按照法治化要求,社会规范的制定要遵循合法性与合理性原则。如果社会规范违反法律规定、法律原则、法律精神,那起步就出现了问题,在实施中就会越走越远,背离法律。近十多年来,一些农村通过村民大会的方式作出决议,或通过村规民约剥夺外嫁女合法权益的案例屡见不鲜,这种社会规范显然违反了合法性原则;一些社会规范随意克减公民权利,增加公民义务。2015年修订的《立法法》第80条规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第82条规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《立法法》对部门规章和地方政府规章的制定都作了如此的限定,何况社会规范。有些观点认为社会规范具有自治性,法律不应该干涉,这一观点笔者不能认同。在法治社会,一切规范的制定都应该遵循合法性和合理性原则。2016年中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加强法律顾问制度和公职律师制度》的文件指出,除了对政府决策要把好法律关口,各种各样的社会规范制定也要把好法律关口。从社会基层部门、单位,到中央各国家机关,都应该建立法律顾问制度。法治原则应该渗入社会生活的每一个角落里。只有这样,法治国家、法治社会才能建立。

六、构建中国特色的规范体系理论及其制度结构

至此,本文完成了对当代中国规范体系理论和制度结构的梳理、描述、分析,及其所涉及的理论与实践问题的研究。当代中国的规范体系是一个以法律规范体系为首要体系,包括党内法规体系、党的政策体系、国家政策体系、社会规范体系在内的能够囊括当代中国社会所有的规范类型的规范体系。当代中国的规范体系是一个开放性体系,并且一直处在不断变化之中。当然,这种变化是稳定中的变化,因为规范体系以及规范类型天然的、天生的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。但也不排除有历史上和现实中的特例出现。但特例毕竟是特例,它并不能代表一般,更重要的是,它并不能改变事物的固有属性。

在当代中国规范体系的制度结构中,由于各种规范体系的制定主体、程序、适用范围、对象等不同,它们之间的相互关系就呈现为一种非常复杂的情况:

第一,党的十九大提出“坚持党对一切工作的领导”。作为党领导一切工作的规范形式——党的政策体系,即党的路线、方针、政策,以及那些不用条款形式表述的党的决议、决定、意见、通知等规范性文件,对于前述规范体系的其他制度结构,都具有领导和指导作用。

第二,在坚持前一原则的前提下,总体上讲,所有的规范体系和类型都不能违反宪法和法律,因而,宪法和法律在当代中国规范体系中居于最高和最权威的地位,包括党内法规的制定,也要“遵守党必须在宪法和法律范围内活动的规定”的这一制定党内法规应当遵循的原则(《中国共产党党内法规制定条例》第7条第3项);党的政策对于规范体系的其他制度结构具有领导和指导作用,但党的政策也不能违反宪法和法律,也要“遵守党必须在宪法和法律范围内活动的规定”的党章原则和宪法原则。对于处于转型期的中国社会而言,改革是中国转型期社会的主旋律,从改革的需要出发,如果出现了改革方案、决策和宪法、法律不一致的情况,应按照十八届四中全会确立的“重大改革要于法有据”这一处理改革与法治关系的重大原则作出相应制度安排。

第三,由于各种规范类型的制定主体、程序、适用范围、对象等不同,在当代中国规范体系的四大体系之间,很难说存在着一种效力位阶关系。虽然各种规范类型的制定及其内容不能违背宪法和法律,这是法治原则和要求,但不好说其他规范类型的制定一定要依据宪法和法律。这是两个既相互联系又有所不同的问题。

第四,法律规范体系、党内法规和党的政策体系、国家政策体系的内部,各自存在着一种比较复杂的效力关系。如,法律规范体系之间应该遵循《立法法》所确定的效力原则,比如上位法高于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等原则;党内法规体系中,“党章是最根本的党内法规,是制定其他党内法规的基础和依据”(《中国共产党党内法规制定条例》 第2 条第2款);党的政策体系中,党所确定的路线、方针、政策对于具体的党的规范性文件有指导作用;在国家政策体系中,国家总政策高于国家具体政策;在国家具体政策中,立法政策、司法政策、行政政策三者相互独立,但又相互产生影响,其中,立法政策对于司法政策和行政政策有指导作用。社会规范体系各规范类型之间相互独立,没有效力关系和隶属关系。

凯尔森在20世纪40年代出版的《法与国家的一般理论》中提出的规范等级体系,成为这一领域的代表性理论。认真检视凯尔森的规范等级体系理论,同本文的当代中国的规范体系存在着较大的区别:

其一,凯尔森的规范等级体系理论的研究对象主要还是围绕法律规范体系的范畴展开的;而本文的当代中国的规范体系研究对象包括法律规范体系,但不限于法律规范体系,扩展到了整个社会的规范体系领域,是从社会结构的视角对现存的各种规范类型尽可能地涵括。

其二,凯尔森的规范等级体系理论是作为法与国家的一般理论的内容构成,即不是以某一具体的国家、国度为分析对象,属于普通法理学研究范畴;关于普通法理学与特殊法理学,而当代中国的规范体系是以当代中国现存的各种规范类型为研究对象,具有鲜明的国家和国度性,属于特殊法理学研究范畴。

其三,更重要的是,在凯尔森规范等级体系中,存在着一种效力等级位阶关系,即以基础规范为原点所派生的规范等级体系,每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,法律秩序“就不是一个相互对等的、如同在同一个平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。因此,规范等级体系最显著的一个特点是以基础规范为原点的层层递进的规范效力等级位阶体系;而本文的规范体系不限于法律规范体系,它涵括了当代中国现存的各种规范类型,由于各种规范类型的制定主体、程序、适用范围、对象等不同,它们之间的相互关系呈现为一种复杂的情况。

通过以上的比较说明,当代中国的规范体系是一个新的带有建构性特色的理论、制度、实践命题,还有很多与此相关的重要问题需要深入探讨。通过深入研究,构建一个具有当代中国特色的规范体系理论及其制度结构,可以对中国的法学理论和法治中国的实现作出学术贡献。比如,理论界长期讨论的关于当代中国社会秩序模式选择问题,面对着当代中国这样一种客观存在的多元规范体系现状,在国家已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家的目标后,如何作一种模式选择?笔者认为,我们应该选择“法治主导下的多元规范共存、多元秩序共治”的模式。在这个模式里面,每一种规范体系和秩序结构都有其存在的价值。同时,也要强调,虽然是多元规范共存、多元秩序共治,但是,法律规范体系以及法治秩序应该成为一种主导的规范体系和社会秩序结构,当多元规范体系和多元社会秩序结构之间发生冲突时,就要以法律规范体系和法治秩序作为一种判断标准。

〔责任编辑:刘鹏〕

来源:《中国社会科学》2019年第7 P85P108

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